ΤΙ ΕΙΝΑΙ ΝΟΜΟΣ;

ΓΙΑ ΠΟΙΟ ΛΟΓΟ ΕΧΕΙ ΣΗΜΑΣΙΑ

Έχει σημασία πώς κρίνουν οι δικαστές τις νομικές υποθέσεις. Έχει προπάντων σημασία για τους ανθρώπους εκείνους που είναι αρκετά άτυχοι, δικομανείς, φαύλοι ή άγιοι, ώστε να βρεθούν στο δικαστήριο. Ο Learned Hand, ένας από τους καλύτερους και διασημότερους δικαστές της Αμερικής, είπε κάποτε πως φοβόταν μια αγωγή περισσότερο από τον θάνατο ή τους φόρους. Οι ποινικές υποθέσεις είναι οι τρομακτικότερες και συγχρόνως οι πλέον συναρπαστικές για το κοινό. Οι αστικές αγωγές, ωστόσο, όπου ένα άτομο ζητά να αποζημιωθεί ή να προστατευθεί από ένα άλλο άτομο εξαιτίας κάποιας επελθούσας ή επαπειλούμενης ζημίας, έχουν συχνά περισσότερο βαρύνουσες συνέπειες ακόμη κι απ’ τις πιο ηχηρές ποινικές δίκες. Η διαφορά ανάμεσα σε μια αξιοπρεπή έκβαση και μια καταστροφή ενδεχομένως θα κριθεί από ένα και μόνο επιχείρημα, το οποίο πιθανώς να μην είχε κάνει τόση εντύπωση σ’ έναν άλλο δικαστή, ή και στον ίδιο δικαστή κάποια άλλη στιγμή. Οι άνθρωποι συχνά καταλήγουν να κερδίζουν ή να χάνουν περισσότερα από το νεύμα ενός δικαστή παρά απ’ το οποιοδήποτε γενικό νομοθέτημα του Κογκρέσου ή του Κοινοβουλίου.

Οι δικαστικές αγωγές έχουν σημασία και από μια άλλη άποψη που δεν μπορεί να αποτιμηθεί ούτε σε χρήμα ούτε σε ελευθερία. Σε κάθε ένδικη προσφυγή ενυπάρχει μια αναπόδραστη ηθική διάσταση και, επομένως, ελλοχεύει διαρκώς ο κίνδυνος για μια ιδιαίτερη μορφή δημόσιας αδικίας. Ένας δικαστής οφείλει να αποφασίσει όχι μόνο ποιος θα έχει τι, αλλά και ποιος συμπεριφέρθηκε σωστά, ποιος ανταποκρίθηκε στις ευθύνες του ως πολίτη, και ποιος από δόλο, απληστία ή αναισθησία αδιαφόρησε για τις ευθύνες του απέναντι στους άλλους ή υπερέβαλε τις ευθύνες των άλλων απέναντί του. Αν η δικαστική κρίση είναι άδικη, τότε η κοινότητα θα προκαλέσει μια ηθική βλάβη σε ένα από τα μέλη της, στιγματίζοντάς το έως ένα βαθμό ή υπό μία άποψη σαν παραβάτη του νόμου. Η βλάβη είναι βαρύτερη όταν ένας αθώος καταδικαστεί για ένα έγκλημα· παραμένει, ωστόσο, ουσιώδης ακόμη κι όταν απορριφθεί το αίτημα ενός ενάγοντος ο οποίος στηρίζεται σε μια βάσιμη αξίωση, ή όταν ένας εναγόμενος αποχωρήσει από το δικαστήριο μ’ έναν άδικο στιγματισμό.

Τούτα είναι τα άμεσα αποτελέσματα μιας αγωγής για τους διαδίκους και όσους εξαρτώνται απ’ αυτούς. Όμως στη Βρετανία και την Αμερική, μεταξύ άλλων χωρών, οι δικαστικές αποφάσεις επηρεάζουν και πολλούς άλλους ανθρώπους, διότι ο νόμος γίνεται αυτό που οι δικαστές λένε ότι είναι. Διάσημο παράδειγμα είναι οι αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών. Το δικαστήριο αυτό έχει την εξουσία να ακυρώνει ακόμη και τις πιο προσεγμένες και δημοφιλείς αποφάσεις των άλλων κρατικών λειτουργιών, αν θεωρήσει ότι αντίκεινται στο Σύνταγμα. Επομένως, έχει την τελευταία λέξη για το αν και πώς οι πολιτείες μπορούν να εκτελούν δολοφόνους, να απαγορεύουν τις αμβλώσεις, να καθιστούν υποχρεωτική την προσευχή στα δημόσια σχολεία, ή για το αν το Κογκρέσο μπορεί να διατάξει επιστράτευση ή να αναγκάσει τον πρόεδρο να δημοσιοποιήσει τα μυστικά της κυβέρνησής του. Όταν το 1954 το Ανώτατο Δικαστήριο αποφάσισε πως καμία πολιτεία δεν είχε δικαίωμα να επιβάλλει διαχωρισμούς στα δημόσια σχολεία πάνω στη βάση φυλετικών κριτηρίων, οδήγησε το έθνος σε μια κοινωνική επανάσταση βαθύτερη από κάθε επανάσταση που προκάλεσε, ή θα μπορούσε να είχε προκαλέσει, οποιοσδήποτε άλλος πολιτικός θεσμός.

Το Ανώτατο Δικαστήριο μαρτυρεί τη δικαστική ισχύ με τον πλέον θεαματικό τρόπο, όμως οι αποφάσεις των υπόλοιπων δικαστηρίων συχνά έχουν και αυτές μεγάλη γενική σπουδαιότητα. Ορίστε δύο παραδείγματα, επιλεγμένα σχεδόν στην τύχη από την ιστορία του αγγλικού δικαίου. Τον δέκατο ένατο αιώνα οι Άγγλοι δικαστές έκριναν πως ο εργάτης δεν μπορούσε να ασκήσει αγωγή για αποζημίωση κατά του εργοδότη του, αν τραυματίστηκε εξαιτίας της απερισκεψίας [carelessness] ενός άλλου εργάτη. Απεφάνθησαν ότι ο εργάτης «αναλαμβάνει τον κίνδυνο» της απερισκεψίας των «συναδέλφων» του, και πως σε κάθε περίπτωση ο εργάτης γνωρίζει καλύτερα από τον εργοδότη του ποιοι εργάτες είναι απερίσκεπτοι και ενδεχομένως θα έχει μεγαλύτερη επιρροή πάνω τους. Αυτός ο κανόνας (ο οποίος φαινόταν λιγότερο ανόητος την εποχή που οι δαρβινικές ιδέες περί καπιταλισμού ήταν πιο δημοφιλείς) επηρέασε σε μεγάλο βαθμό το δίκαιο της αποζημίωσης για τα εργατικά ατυχήματα μέχρι που τελικά εγκαταλείφτηκε. Το 1975 ο λόρδος Widgery, ένας δικαστής με μεγάλη επιρροή στη Βρετανία, διατύπωσε κανόνες, οι οποίοι καθόριζαν το χρονικό διάστημα που πρέπει να περιμένει ένας κυβερνητικός αξιωματούχος μετά το τέλος της υπηρεσίας του, προτού δημοσιεύσει περιγραφές εμπιστευτικών κυβερνητικών συναντήσεων. Η απόφαση αυτή καθόρισε σε ποια δημόσια έγγραφα μπορούν να έχουν πρόσβαση οι δημοσιογράφοι και οι ιστορικοί που θέλουν να ασκήσουν κριτική στην κυβέρνηση, και έτσι επηρέασε τον τρόπο συμπεριφοράς της τελευταίας.

ΔΙΑΦΩΝΙΑ ΠΕΡΙ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ

Εφόσον έχει τόση σημασία το πώς κρίνουν οι δικαστές τις δικαστικές υποθέσεις, έχει επίσης σημασία τι πιστεύουν ότι είναι νόμος. Και όταν διαφωνούν πάνω σ’ αυτό το ζήτημα έχει σημασία τι μορφής είναι η διαφωνία τους. Κρύβεται εδώ κανένα μυστήριο; Ναι. Προκειμένου, όμως, να αντιληφθούμε τι συμβαίνει χρειαζόμαστε ορισμένες εννοιολογικές διακρίσεις. Σε μια αγωγή αναφύονται πάντοτε, κατ’ αρχήν τουλάχιστον, τρία διαφορετικά ζητήματα: πραγματολογικά ζητήματα, νομικά ζητήματα, και τα παράλληλα ζητήματα της πολιτικής ηθικής και της πίστης στον νόμο. Πρώτον, τι συνέβη; Έριξε πράγματι ο τορναδόρος τον κάβουρα στο πόδι του συναδέλφου του; Δεύτερον, ποιος νομικός κανόνας διέπει την συγκεκριμένη υπόθεση; Δίνει ή όχι στον τραυματισμένο εργάτη δικαίωμα για αποζημίωση απ’ τον εργοδότη του γι’ αυτού του είδους τον τραυματισμό; Τρίτον, αν ο νόμος δεν προβλέπει αποζημίωση, είναι τούτο άδικο; Κι αν ναι, θα όφειλαν μήπως οι δικαστές να αγνοήσουν τον νόμο και να επιδικάσουν παρ’ όλα αυτά αποζημίωση;

Το πρώτο απ’ αυτά τα ζητήματα, το πραγματολογικό ζήτημα, μοιάζει αρκετά ξεκάθαρο. Αν οι δικαστές διαφωνούν επί των πραγματικών, ιστορικών περιστατικών της αντιδικίας, τότε γνωρίζουμε πάνω σε ποιο θέμα διαφωνούν, και ποια αποδεικτικά στοιχεία θα έλυναν το ζήτημα εάν ήταν διαθέσιμα. Το τρίτο ζήτημα, το ζήτημα της ηθικής και της πίστης στον νόμο, είναι πολύ διαφορετικό, αλλά μας είναι εξίσου γνώριμο. Οι άνθρωποι διαφωνούν συχνά για το τι είναι ηθικά ορθό και εσφαλμένο, και η ηθική διαφωνία δεν εγείρει ειδικά προβλήματα όταν συμβαίνει μέσα σ’ ένα δικαστήριο. Τι γίνεται όμως με το δεύτερο ζήτημα, το ζήτημα του νόμου; Οι δικηγόροι και οι δικαστές μοιάζουν πολύ συχνά να διαφωνούν για τον νομικό κανόνα που διέπει μια υπόθεση. Δίνουν την εντύπωση ότι διαφωνούν ακόμη και για το ποια είναι τα κριτήρια που πρέπει να χρησιμοποιήσουμε για να βρούμε ποιος είναι ο εφαρμοστέος νομικός κανόνας. Ο ένας δικαστής, προτείνοντας ένα συγκεκριμένο σύνολο κριτηρίων, υποστηρίζει πως ο νόμος είναι με το μέρος του σχολείου ή του εργοδότη. Ο άλλος δικαστής προτείνει ένα διαφορετικό σύνολο κριτηρίων, το οποίο ευνοεί τους μαθητές ή τον εργάτη. Αν πράγματι πρόκειται για ένα τρίτο, ξεχωριστό είδος διαφωνίας, το οποίο διαφέρει τόσο από τη διαφωνία γύρω απ’ τα ιστορικά γεγονότα όσο και από τις ηθικές διαφωνίες, τότε για τι είδους διαφωνία πρόκειται; Και τι ακριβώς αφορά;

Ας ονομάσουμε «δικαϊκές προτάσεις» τους κάθε λογής ισχυρισμούς και δηλώσεις αναφορικά με το τι επιτρέπει, απαγορεύει ή εγγυάται ο νόμος. Οι δικαϊκές προτάσεις μπορούν να είναι πολύ γενικές («ο νόμος απαγορεύει στις πολιτείες να αρνούνται στον οποιονδήποτε ίση προστασία στο πλαίσιο του νοήματος της 14^ης Τροποποίησης του Συντάγματος»), πολύ λιγότερο γενικές («ο νόμος δεν προβλέπει αποζημίωση για τους τραυματισμούς που προκαλούνται από συναδέλφους εν ώρα εργασίας») ή πολύ συγκεκριμένες: «ο νόμος επιβάλλει στην Acme Corporation να αποζημιώσει τον Τζον Σμιθ για τον τραυματισμό που υπέστη κατά την διάρκεια της εργασίας του τον περασμένο Φεβρουάριο». Οι δικηγόροι, οι δικαστές, αλλά και οι απλοί άνθρωποι υποθέτουν εν γένει πως κάποιες δικαϊκές προτάσεις, τουλάχιστον, μπορούν να είναι αληθείς ή ψευδείς. Κανείς τους όμως δεν θεωρεί ότι οι δικαϊκές προτάσεις αναφέρονται στις αποφάνσεις ενός φασματικού πλάσματος: δεν αφορούν το τι ψιθύρισε ο Νόμος στους πλανήτες. Είναι αλήθεια ότι οι νομικοί κάνουν λόγο για το τι «λέει» ο νόμος ή για το αν ο νόμος «σιωπά» σχετικά με το ένα ή το άλλο ζήτημα. Όμως στις περιπτώσεις αυτές έχουμε να κάνουμε με σχήματα λόγου.

Όλοι πιστεύουν ότι οι δικαϊκές προτάσεις είναι αληθείς ή ψευδείς (ή τίποτε απ’ τα δύο) δυνάμει κάποιων άλλων, περισσότερο οικείων προτάσεων, στις οποίες, θα λέγαμε, παρασιτούν οι δικαϊκές προτάσεις. Αυτές οι περισσότερο οικείες προτάσεις μάς προσφέρουν τα «θεμέλια» του νόμου, σύμφωνα με την ονομασία που θα χρησιμοποιήσω. Η πρόταση πως δεν επιτρέπεται να οδηγεί κανείς με ταχύτητα ανώτερη των 55 μιλίων την ώρα στην Καλιφόρνια είναι αληθής, όπως πιστεύουν οι περισσότεροι άνθρωποι, επειδή η πλειοψηφία των νομοθετών της συγκεκριμένης πολιτείας είπαν «ναι» ή σήκωσαν το χέρι τους, όταν ένα κείμενο μ’ αυτή την ρύθμιση βρέθηκε στο βουλευτικό τους έδρανο. Δεν θα μπορούσε να είναι αληθής, αν δεν είχε συμβεί κάτι τέτοιο. Και δεν θα μπορούσε να είναι αληθής επειδή έτσι είπε ένα φασματικό πλάσμα ή επειδή έτσι είναι γραμμένο σε υπερβατολογικά πινάκια στον ουρανό.

Μπορούμε τώρα να διακρίνουμε δύο δυνατούς τρόπους διαφωνίας μεταξύ των νομικών και των δικαστών γύρω απ’ την αλήθεια μιας δικαϊκής πρότασης. Θα μπορούσαν να συμφωνούν για τα θεμέλια του νόμου –για το πότε η αλήθεια ή το ψεύδος κάποιων άλλων, περισσότερο οικείων προτάσεων καθιστούν μια συγκεκριμένη δικαϊκή πρόταση αληθή ή ψευδή– αλλά να διαφωνούν για το αν οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται σε μια συγκεκριμένη υπόθεση. Οι νομικοί και οι δικαστές ενδεχομένως να συμφωνούν π.χ. ότι το όριο ταχύτητας στην Καλιφόρνια είναι 55 μίλια την ώρα, αν ο επίσημος νομικός κώδικας της Καλιφόρνιας περιλαμβάνει μια τέτοια ρύθμιση, αλλά παρ’ όλα αυτά να διαφωνούν για το αν τούτο είναι πράγματι το όριο ταχύτητας, επειδή διαφωνούν για το αν ο κώδικας όντως περιέχει μια τέτοια ρύθμιση. Αυτό θα μπορούσαμε να το ονομάσουμε «εμπειρική» διαφωνία περί του νόμου. Ενδεχομένως όμως το αντικείμενο της διαφωνίας τους να αφορά τα ίδια τα θεμέλια του νόμου, το τι είδους προτάσεις δηλαδή, σε περίπτωση που αληθεύουν, καθιστούν αληθή μια συγκεκριμένη δικαϊκή πρόταση. Έτσι, ενδεχομένως να συμφωνούν, εμπειρικώς, για το τι λέει ο νομικός κώδικας και οι προηγούμενες δικαστικές αποφάσεις σχετικά με την αποζημίωση για τραυματισμό από συνάδελφο εν ώρα εργασίας, την ίδια στιγμή όμως να διαφωνούν για το ποιος είναι πραγματικά ο εφαρμοστέος νομικός κανόνας, λόγω του ότι διαφωνούν σχετικά με το αν τα θεμέλια του νόμου περιορίζονται στην νομοθεσία και την νομολογία. Αυτό θα μπορούσαμε να το ονομάσουμε «θεωρητική» διαφωνία περί του νόμου.

Η εμπειρική διαφωνία περί του νόμου δεν έχει τίποτε το μυστηριώδες. Οι άνθρωποι μπορούν να διαφωνούν για το ποιες λέξεις βρίσκονται στους νομικούς κώδικες με τον ίδιο τρόπο που διαφωνούν για οποιοδήποτε άλλο πραγματολογικό ζήτημα. Όμως η θεωρητική διαφωνία περί του νόμου, η διαφωνία δηλαδή σχετικά με τα θεμέλια του νόμου, εγείρει περισσότερα προβλήματα. Στη συνέχεια αυτού του κεφαλαίου θα δούμε ότι οι νομικοί και οι δικαστές όντως εμπλέκονται σε θεωρητικές διαφωνίες. Διαφωνούν π.χ. για το ποιος είναι στην πραγματικότητα ο νόμος που διέπει τις υποθέσεις του φυλετικού διαχωρισμού ή των εργατικών ατυχημάτων, ακόμη κι αν συμφωνούν για το ποια είναι τα ισχύοντα νομοθετήματα και τι είπαν και σκέφτηκαν στο παρελθόν οι αρμόδιοι αξιωματούχοι. Για τι είδους διαφωνίας πρόκειται τότε; Πώς θα μπορούσαμε να κρίνουμε ποιος έχει δίκιο σε τούτη τη διαμάχη;

Το ευρύ κοινό φαίνεται πως κατά βάση αγνοεί αυτό το πρόβλημα. Φαίνεται πως κατά κύριο λόγο αγνοεί τη θεωρητική διαφωνία περί του νόμου. Ασχολείται πολύ περισσότερο με το ζήτημα της πίστης στον νόμο. Οι πολιτικοί, οι επιφυλλιδογράφοι, και οι απλοί πολίτες συζητούν, συχνά με μεγάλο πάθος, για το αν οι δικαστές, στις μεγάλες υποθέσεις που τραβούν τα φώτα της δημοσιότητας, «ανακαλύπτουν» τον νόμο που εφαρμόζουν, ή αν αντίθετα τον «επινοούν»· συζητούν επίσης για το αν η «επινόηση» του νόμου συνιστά πολιτική πράξη ή αν, αντιθέτως, αποτελεί μια μορφή τυραννίας. Ωστόσο, το ζήτημα της πίστης στον νόμο στην πραγματικότητα δεν διαδραματίζει ποτέ σχεδόν ζωηρό ρόλο στις αίθουσες των αγγλοαμερικανικών δικαστηρίων. Οι δικαστές μας σπανίως εξετάζουν αν οφείλουν να ακολουθήσουν τον εφαρμοστέο νομικό κανόνα απ’ την στιγμή που καταλήξουν σε συμφωνία σχετικά με το ποιος είναι ο κανόνας αυτός. Στην πραγματικότητα, αυτή η δημόσια αντιπαράθεση αποτελεί ένα παράδειγμα, αν και πολύ μεταμφιεσμένο, της θεωρητικής διαφωνίας περί του νόμου.

Υπό μία κοινότοπη έννοια, οι δικαστές κάθε φορά που εκδικάζουν μια σημαντική υπόθεση αναμφίβολα «παράγουν νέο δίκαιο». Καταλήγουν σε έναν κανόνα, μια αρχή, έναν χαρακτηρισμό ή ένα σκεπτικό –π.χ. ότι ο φυλετικός διαχωρισμός των σχολείων είναι αντισυνταγματικός ή ότι οι εργάτες δεν δικαιούνται αποζημίωση για τραυματισμούς που τους προκάλεσαν οι συνάδελφοί τους– που ποτέ προηγουμένως δεν είχαν διατυπωθεί επισήμως. Όμως εν γένει παρουσιάζουν αυτές τις «νεότευκτες» νομικές κρίσεις σαν βελτιωμένες διατυπώσεις του ήδη υφιστάμενου δικαίου, ορθά κατανοημένου. Υποστηρίζουν, με άλλα λόγια, πως η νέα διατύπωση είναι απαραίτητη για μια ορθή κατανόηση των πραγματικών θεμελίων του νόμου, ακόμη αν και αυτό δεν είχε αναγνωριστεί προηγουμένως ή ακόμη κι αν το είχαμε αρνηθεί ρητά. Επομένως, η δημόσια διαμάχη για το αν οι δικαστές «ανακαλύπτουν» ή «επινοούν» τον νόμο που εφαρμόζουν είναι στην πραγματικότητα μια διαμάχη για το αν και πότε αληθεύει τούτος ο φιλόδοξος ισχυρισμός. Αν κάποιος υποστηρίξει πως οι δικαστές ανακάλυψαν ότι ο φυλετικός διαχωρισμός των σχολείων ήταν παράνομος, τότε πιστεύει πως ο φυλετικός διαχωρισμός ήταν παράνομος και πριν από την απόφαση που διακήρυξε την παρανομία αυτή, ακόμη κι αν προηγουμένως κανένα δικαστήριο δεν είχε δηλώσει κάτι τέτοιο. Αν υποστηρίξει πως επινόησαν αυτό τον νομικό κανόνα, τότε εννοεί πως ο φυλετικός διαχωρισμός δεν ήταν προηγουμένως παράνομος, ότι δηλαδή οι δικαστές με την απόφασή τους μετέβαλαν τον νόμο. Αυτή η διαμάχη θα ήταν αρκετά ξεκάθαρη –και θα μπορούσε εύκολα να διευθετηθεί, τουλάχιστον για την κάθε περίπτωση ξεχωριστά– αν υπήρχε καθολική συμφωνία πάνω στο τι είναι νόμος, αν δηλαδή δεν υπήρχε μια θεωρητική διαφωνία γύρω απ’ τα θεμέλια του νόμου. Θα ήταν τότε εύκολο να ελέγξουμε εάν ο νόμος πριν από την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου ήταν πραγματικά αυτό που η απόφαση υποστήριξε ότι ήταν. Εφόσον όμως υφίσταται θεωρητική διαφωνία μεταξύ νομικών και δικαστών, η διαμάχη σχετικά με το αν οι δικαστές παράγουν ή βρίσκουν τον νόμο που εφαρμόζουν αποτελεί μέρος της διαφωνίας αυτής, μολονότι δεν συμβάλλει το παραμικρό στην επίλυση της, μιας και το πραγματικό ερώτημα δεν αναδύεται ποτέ στην επιφάνεια.

Η ΑΜΙΓΩΣ ΠΡΑΓΜΑΤΟΛΟΓΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ

Όσο κι αν φαίνεται απίστευτο, η νομική μας θεωρία δεν διαθέτει καμία αξιόλογη διδασκαλία σχετικά με τη θεωρητική διαφωνία περί του νόμου. Οι φιλόσοφοι του δικαίου έχουν ασφαλώς επίγνωση του γεγονότος ότι η θεωρητική διαφωνία εγείρει προβλήματα, ότι δεν είναι άμεσα σαφές για τι είδους διαφωνία πρόκειται. Εν τούτοις, οι περισσότεροι κατέληξαν σε κάτι που, όπως θα δούμε σύντομα, συνιστά περισσότερο υπεκφυγή παρά απάντηση. Λένε πως η θεωρητική διαφωνία αποτελεί ψευδαίσθηση, πως οι νομικοί και οι δικαστές στην πραγματικότητα συμφωνούν ανεξαιρέτως μεταξύ τους σχετικά με τα θεμέλια του νόμου. Θα ονομάσω τούτη την άποψη «αμιγώς πραγματολογική» άποψη περί των θεμελίων του νόμου. Να μια προκαταρκτική παρουσίαση των βασικών της θέσεων: ο νόμος συνίσταται απλώς και μόνον στο τι αποφάσισαν στο παρελθόν οι νομοπαραγωγικοί θεσμοί, π.χ. τα κοινοβούλια, τα δημοτικά συμβούλια και τα δικαστήρια. Αν ένα θεσμικό όργανο σαν τα παραπάνω αποφάσισε πως οι εργάτες δικαιούνται αποζημίωση για τους τραυματισμούς που τους προκάλεσαν συνάδελφοί τους εν ώρα εργασίας, τότε αυτός είναι ο νόμος. Αν αποφάσισε διαφορετικά, τότε αυτός είναι ο νόμος. Επομένως τα νομικά ερωτήματα μπορούν πάντοτε να απαντηθούν με το να κοιτάξουμε στα βιβλία όπου τηρούνται τα πρακτικά των αποφάσεων των διαφόρων θεσμικών οργάνων. Βέβαια χρειάζεται ειδική εκπαίδευση για να μπορείς να γνωρίζεις πού να κοιτάξεις και πώς να κατανοήσεις τη δυσνόητη ιδιόλεκτο στην οποία είναι γραμμένες οι αποφάσεις αυτές. Ο μη ειδήμων δεν διαθέτει την απαραίτητη κατάρτιση και γλωσσική εξοικείωση· δεν συμβαίνει όμως το ίδιο με τους νομικούς. Επομένως, δεν είναι δυνατό να αποτελεί αντικείμενο αντιδικίας μεταξύ των νομικών το αν ο νόμος π.χ. προβλέπει αποζημίωση για τραυματισμούς που προκλήθηκαν από συναδέλφους εν ώρα εργασίας, εκτός και εάν κάποιοι νομικοί διέπραξαν κάποιο εμπειρικό σφάλμα αναφορικά με το τι αποφασίστηκε στο παρελθόν. «Με άλλα λόγια, ο νόμος υπάρχει σαν ένα απλό γεγονός, και το ερώτημα ποιος είναι ο νόμος δεν εξαρτάται σε καμία περίπτωση από το ποιος θα έπρεπε να είναι. Γιατί λοιπόν οι νομικοί και οι δικαστές εμφανίζονται ορισμένες φορές να βρίσκονται σε θεωρητική διαφωνία σχετικά με τον νόμο; Ο λόγος είναι πως όταν δίνουν την εντύπωση ότι εμπλέκονται σε θεωρητικές διαφωνίες σχετικά με το ποιος είναι ο νόμος, στην πραγματικότητα διαφωνούν πάνω στο ποιος θα έπρεπε να είναι. Η διαφωνία τους στην πραγματικότητα αφορά ζητήματα ηθικής και πίστης στον νόμο, όχι νομικά ζητήματα».

Η δημοφιλία αυτής της άποψης μεταξύ των θεωρητικών του δικαίου μάς βοηθά να εξηγήσουμε για ποιο λόγο οι καθημερινοί άνθρωποι, όταν συζητούν για τα δικαστήρια, ενδιαφέρονται περισσότερο για την πίστη στον νόμο παρά για το ποιος είναι ο νόμος. Αν οι απόψεις των δικαστών σε μια πολύκροτη υπόθεση βρεθούν σε διάσταση, και εφόσον η διαφωνία τους δεν μπορεί να αφορά κάποιο καθαρά νομικό ζήτημα, μιας και ο νόμος αποτελεί ένα αμιγώς πραγματολογικό ζήτημα επί του οποίου οι ειδήμονες νομικοί μπορούν εύκολα να καταλήξουν σε συμφωνία, τότε αυτό που κατ’ ανάγκην συμβαίνει είναι ότι η μία πλευρά παραβιάζει ή αγνοεί τον νόμο, και τούτη η πλευρά δεν μπορεί παρά να είναι εκείνη η οποία υπερασπίζεται μια καινοφανή απόφαση, με την τρέχουσα σημασία του όρου. Επομένως το ζήτημα που χρήζει δημόσιας συζήτησης και της προσοχής του επαγρυπνούντος πολίτη είναι το ζήτημα της πίστης στον νόμο. Σύμφωνα με την δημοφιλέστερη αντίληψη στη Βρετανία και τις Ηνωμένες Πολιτείες, οι δικαστές οφείλουν πάντοτε, σε κάθε τους απόφαση, να ακολουθούν τον νόμο και όχι να προσπαθούν να τον βελτιώσουν. Ίσως ο νόμος που συναντούν να μην τους αρέσει –ίσως να τους επιβάλλει να διώξουν μια χήρα από το σπίτι της την παραμονή των Χριστουγέννων αφήνοντάς την στην παγωνιά– πρέπει όμως παρ’ όλα αυτά να τον εφαρμόσουν. Δυστυχώς, σύμφωνα μ’ αυτή την δημοφιλή άποψη, ορισμένοι δικαστές δεν αποδέχονται τούτο τον σοφό περιορισμό. Κρυφά ή απροκάλυπτα, στρεβλώνουν τον νόμο, ώστε να τον κάνουν να ταιριάξει με τους προσωπικούς τους στόχους ή τις πολιτικές τους πεποιθήσεις. Αυτοί είναι οι κακοί δικαστές, οι σφετεριστές, οι ολετήρες της δημοκρατίας.

Τούτη είναι η δημοφιλέστερη απάντηση στο ζήτημα της πίστης στον νόμο· δεν είναι όμως η μόνη. Μερικοί άνθρωποι υιοθετούν την αντίθετη άποψη, σύμφωνα με την οποία οι δικαστές πρέπει να προσπαθούν να βελτιώσουν τον νόμο, όποτε αυτό είναι δυνατό· ότι οφείλουν να είναι πάντοτε πολιτικοί, με τον τρόπο ακριβώς που η πρώτη άποψη θεωρεί αξιόμεμπτο. Ο κακός δικαστής, σύμφωνα μ’ αυτή την μειοψηφούσα άποψη, είναι ο άκαμπτος, ο «μηχανικός» δικαστής που εφαρμόζει τον νόμο σαν αυτοσκοπό, δίχως να νοιάζεται για τον πόνο, την αδικία ή την αναποτελεσματικότητα που έχει σαν συνέπεια. Ο καλός δικαστής, ανάμεσα στη δικαιοσύνη και τον νόμο, προτιμά τη δικαιοσύνη.

Και οι δύο εκδοχές της άποψης του κοινού πολίτη, τόσο η «συντηρητική» όσο και η «προοδευτική», στηρίζονται στην ακαδημαϊκή θέση ότι ο νόμος είναι ένα αμιγώς πραγματολογικό ζήτημα· αλλά η ακαδημαϊκή θέση είναι από ορισμένες απόψεις περισσότερο επεξεργασμένη. Οι περισσότεροι κοινοί πολίτες υποθέτουν πως στους κώδικες υπάρχουν νομικοί κανόνες που είναι σε θέση να διευθετήσουν κάθε ζήτημα με το οποίο θα μπορούσε να βρεθεί αντιμέτωπος ένας δικαστής. Η ακαδημαϊκή εκδοχή της αμιγούς πραγματολογικής άποψης δεν δέχεται κάτι τέτοιο. Υποστηρίζει ότι ο νόμος ενδεχομένως να σιωπά πάνω σ’ ένα ζήτημα, επειδή καμία προηγούμενη απόφαση δεν αναφέρθηκε στο ζήτημα αυτό. Ενδεχομένως κανείς αρμόδιος θεσμός να μην έλαβε την απόφαση είτε πως οι εργάτες δικαιούνται αποζημίωση για τους τραυματισμούς που υπέστησαν από συναδέλφους τους εν ώρα εργασίας είτε πως όχι. Ίσως πάλι ο νόμος να σιωπά επειδή η σχετική απόφαση διατύπωσε μονάχα κάποιες ασαφείς οδηγίες, ορίζοντας π.χ. ότι ο εκμισθωτής πρέπει να προσφέρει ένα «εύλογο» χρονικό περιθώριο στη χήρα για την καταβολή του μισθώματος. Σ’ αυτές τις περιπτώσεις, σύμφωνα με την ακαδημαϊκή άποψη, καμία απόφαση δεν μπορεί να θεωρηθεί σαν απλή εφαρμογή του νόμου· πρόκειται αναγκαστικά για μεταβολή του. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, ο δικαστής δεν έχει άλλη επιλογή πέραν του να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια και να φτιάξει νέους νομικούς κανόνες, καλύπτοντας κενά εκεί που ο νόμος σωπαίνει και κάνοντάς τον περισσότερο συγκεκριμένο εκεί που είναι αόριστος.

Τίποτε από τα παραπάνω δεν αλλοιώνει την αμιγώς πραγματολογική θεώρηση σύμφωνα με την οποία ο νόμος αποτελεί πάντοτε ένα ιστορικό ζήτημα και δεν εξαρτάται ποτέ από την ηθική. Απλώς προσθέτει ότι σε ορισμένες περιπτώσεις οι νομικοί ενδεχομένως ν’ ανακαλύψουν ότι νόμος δεν υφίσταται. Κάθε ερώτημα για το ποιος είναι ο νόμος συνεχίζει να επιδέχεται μια καθαρά ιστορική απάντηση, αν και ορισμένα από τα ερωτήματα αυτά έχουν αρνητική απάντηση. Σε αυτή την περίπτωση το ζήτημα της πίστης στον νόμο υποκαθίσταται από ένα διαφορετικό ζήτημα, εξίσου διακριτό από το καθ’ αυτό νομικό ζήτημα, το οποίο θα μπορούσαμε να ονομάσουμε διορθωτικό ζήτημα. Τι πρέπει να κάνουν οι δικαστές όταν έχουμε ένα κενό δικαίου; Τούτο το νέο, πολιτικό ερώτημα δίνει λαβή σε μια διάσταση απόψεων, η οποία μοιάζει πολύ με την πρώτη διχογνωμία αναφορικά με το ζήτημα της πίστης στον νόμο. Διότι οι δικαστές που δεν έχουν άλλη επιλογή πέραν του να παράξουν νέο δίκαιο, ενδεχομένως θα αναλάβουν το εγχείρημα αυτό εμφορούμενοι από πολύ διαφορετικές βλέψεις. Πρέπει άραγε να καλύπτουν τα κενά με προσοχή, διατηρώντας όσο το δυνατό περισσότερο το πνεύμα του περιβάλλοντος δικαίου; Ή μήπως πρέπει να λειτουργήσουν δημοκρατικά, προσπαθώντας να φτάσουν στο αποτέλεσμα εκείνο το οποίο, κατά τη γνώμη τους, αντιπροσωπεύει τη βούληση του λαού; Ή μήπως πρέπει να κινηθούν πιο ριψοκίνδυνα, προσπαθώντας να φέρουν το παραγόμενο δίκαιο σε όσο το δυνατόν μεγαλύτερη συμφωνία με τις, κατά τη γνώμη τους, επιταγές της δικαιοσύνης και της πολιτικής φρόνησης; Καθεμία απ’ αυτές τις πολύ διαφορετικές στάσεις έχει τους θιασώτες της στα αμφιθέατρα των νομικών σχολών και στις μεταδείπνιες συζητήσεις των νομικών συνεδρίων. Αυτά είναι τα λάβαρα, ξεφτισμένα από την χρήση, των σταυροφοριών της θεωρίας του δικαίου.

Μερικοί ακαδημαϊκοί νομικοί συνάγουν ορισμένα ιδιαιτέρως ριζοσπαστικά συμπεράσματα από την επεξεργασμένη εκδοχή της αμιγούς πραγματολογικής άποψης περί του νόμου. Λένε πως οι προηγούμενες αποφάσεις των νομοπαραγωγικών θεσμών είναι ασαφείς, διφορούμενες ή ατελείς όχι περιστασιακά αλλά σχεδόν πάντοτε· πως συχνά είναι ανακόλουθες ή στερούνται εσωτερικής συνοχής. Συμπεραίνουν ότι σε κανένα ζήτημα ή πρόβλημα δεν υπάρχει νόμος· υπάρχει μόνο ρητορική, την οποία χρησιμοποιούν οι δικαστές για να διακοσμήσουν αποφάσεις που στην πραγματικότητα έχουν υπαγορεύσει ιδεολογικές ή ταξικές προτιμήσεις. Η διαδρομή που περιέγραψα, από την ευπειθή πίστη του απλού πολίτη ότι ο νόμος είναι παντού μέχρι την κυνική, σκωπτική ανακάλυψη ότι ο νόμος δεν είναι πουθενά, συνιστά τη φυσική πορεία της πεποίθησης απ’ την στιγμή που αποδεχτούμε την αμιγώς πραγματολογική θεώρηση του νομου και τον συνακόλουθο ισχυρισμό ότι η θεωρητική διαφωνία δεν είναι τίποτε άλλο παρά μεταμφιεσμένη πολιτική. Διότι όσο περισσότερα μαθαίνουμε για τον νόμο, τόσο περισσότερο διατρανώνεται μέσα μας η πεποίθηση ότι κανένα σημαντικό στοιχείο του δεν είναι απολύτως αναντίρρητο.

Η αμιγώς πραγματολογική θεώρηση, οφείλω να προσθέσω, δεν γίνεται αποδεκτή απ’ όλους. Είναι πολύ δημοφιλής μεταξύ των απλών πολιτών και των ακαδημαϊκών συγγραφέων, των οποίων ειδικότητα είναι η φιλοσοφία του δικαίου. Την απορρίπτουν όμως οι σκεπτόμενοι δικηγόροι και δικαστές όταν θέλουν να εξηγήσουν το έργο τους. Ενδεχομένως να υιοθετήσουν την αμιγώς πραγματολογική θεώρηση σαν ένα είδος επίσημης θεωρητικής πεποίθησης, αν τους ρωτήσουμε με πολύ σοβαρό ύφος τι είναι νόμος. Όταν όμως είναι λιγότερο σφιγμένοι θα μας διηγηθούν μια διαφορετική και περισσότερο ρομαντική ιστορία. Λένε πως ο νόμος περισσότερο επαφίεται στο ένστικτο παρά στην ρητά διατυπωμένη νομική δογματική, πως μπορεί να αναγνωριστεί μονάχα μέσω ειδικών τεχνικών, τις οποίες θα περιγράφαμε καλύτερα αν δίναμε γι’ αυτές μια γενική εικόνα ή αν αφήναμε να διαφανεί το μυστήριο που τις περιβάλλει. Λένε πως το δικάζειν είναι τέχνη και όχι επιστήμη, πως ο καλός δικαστής συνδυάζει την αναλογική σκέψη, την τεχνική κατάρτιση, την πολιτική σοφία και μια συναίσθηση του ρόλου του, και καταλήγει σε μια διαισθητική απόφαση· ότι περισσότερο «βλέπει» τον νόμο παρά μπορεί να τον εξηγήσει· ώστε τελικά το σκεπτικό της απόφασής του, όσο λελογισμένo και να είναι, δεν συλλαμβάνει ποτέ την ενόρασή του στην πληρότητά της.

Πολύ συχνά προσθέτουν και τον εξής μετριοπαθή, όπως πιστεύουν, ισχυρισμό. Λένε πως σε ένα απορητικό νομικό ερώτημα δεν υπάρχουν σωστές απαντήσεις, αλλά απλώς διαφορετικές απαντήσεις· πως η διαίσθηση είναι σε τελική ανάλυση υποκειμενική· και ότι, καλώς ή κακώς, τα πράγματα εξαρτώνται απλώς και μόνο από το τι φάνηκε σωστό σε αυτό τον συγκεκριμένο δικαστή εκείνη την συγκεκριμένη ημέρα. Όμως η μετριοπάθεια αυτή στην πραγματικότητα αντιφάσκει με τα όσα υποστήριξαν προηγουμένως, διότι, όταν οι δικαστές τελικά αποφασίζουν με τον έναν ή τον άλλο τρόπο, θεωρούν τα επιχειρήματά τους καλύτερα, κι όχι απλώς διαφορετικά, από τα υπόλοιπα επιχειρήματα. Ακόμη κι αν ενδεχομένως πιστεύουν κάτι τέτοιο με μετριοφροσύνη, ευχόμενοι να είχαν μεγαλύτερη εμπιστοσύνη στην άποψή τους ή περισσότερο χρόνο στη διάθεσή τους προτού ν’ αποφασίσουν, παρ’ όλα αυτά αυτό πιστεύουν. Γι’ αυτόν και γι’ άλλους λόγος, η ρομαντική άποψη που βλέπει το δικάζειν σαν ζήτημα “δεξιοτεχνίας” δεν είναι ικανοποιητική. Δεν έχει την απαιτούμενη εσωτερική συγκρότηση και είναι υπερβολικά βολεμένη με τα μυστήρια που αναδύει, ώστε τελικά δεν μπορεί να εκληφθεί σαν μια ανεπτυγμένη θεωρία της δικανικής αντιπαράθεσης. Χρειάζεται να επιβάλουμε μια πειθαρχία στην ιδέα ότι τα νομικά είναι ζήτημα δεξιοτεχνίας, να δούμε από ποια άποψη διαφέρει η δομή του δικανικού ενστίκτου από τις άλλες πεποιθήσεις που υιοθετούν οι άνθρωποι σχετικά με την κυβέρνηση και την δικαιοσύνη.

Μέχρι τώρα δεν παρουσίασα λόγους που να δικαιολογούν τον ισχυρισμό μου ότι η κρατούσα στον ακαδημαϊκό χώρο αμιγώς πραγματολογική θεώρηση του νόμου συνιστά περισσότερο μια υπεκφυγή παρά μια θεωρία. Χρειαζόμαστε πραγματικά παραδείγματα μιας θεωρητικής διαφωνίας, τα οποία θα παρουσιάσω σύντομα. Εάν όμως έχω δίκιο, τότε βρισκόμαστε σε άσχημη θέση. Αν οι απλοί πολίτες, οι καθηγητές της θεωρίας του δικαίου, οι νομικοί της πράξης και οι δικαστές δεν έχουν καμία καλή απάντηση στο ερώτημα πώς είναι δυνατή η θεωρητική διαφωνία περί του νόμου και τι ακριβώς αφορά, τότε στερούμαστε τα θεμελιώδη προαπαιτούμενα για να ασκήσουμε αξιοπρεπώς μια λελογισμένη και εποικοδομητική κριτική στην συμπεριφορά των δικαστών. Δεν υπάρχει καμία κρατική λειτουργία που να είναι περισσότερο σημαντική από τα δικαστήριά μας, και καμία δεν είναι βαθύτερα παρεξηγημένη από τη μεριά των κυβερνωμένων. Οι περισσότεροι άνθρωποι έχουν λίγο–πολύ ξεκάθαρες απόψεις για το πώς θα πρέπει να επιτελέσουν τα καθήκοντά τους οι βουλευτές, οι πρωθυπουργοί, οι πρόεδροι και οι υπουργοί εξωτερικών μας, καθώς και άρτιες απόψεις για το πώς συμπεριφέρονται στην πράξη οι περισσότεροι απ’ αυτούς. Όμως οι τρέχουσες αντιλήψεις για τους δικαστές και τη δικαστική πρακτική εξαντλούνται σε μια θλιβερή επανάληψη κενόλογων συνθημάτων· συμπεριλαμβάνω εδώ και τις απόψεις πολλών δικηγόρων και δικαστών, όταν δοκιμάζουν να γράψουν ή να μιλήσουν για το τι κάνουν. Πρόκειται για ντροπή, αν και η ντροπή είναι μέρος μονάχα της συνολικής ζημίας. Διότι ενδιαφερόμαστε για τον νόμο όχι μόνον επειδή τον χρησιμοποιούμε για τους προσωπικούς μας σκοπούς, ιδιοτελείς ή ευγενείς, αλλά επειδή είναι ο πιο συγκροτημένος και αποκαλυπτικός κοινωνικός θεσμός. Αν κατανοήσουμε καλύτερα την φύση της δικανικής αντιπαράθεσης, θα αντιληφθούμε καλύτερα τι λαός είμαστε.

ΜΙΑ ΠΡΟΚΑΤΑΡΚΤΙΚΗ ΕΝΣΤΑΣΗ

Το παρόν βιβλίο έχει σαν θέμα του την θεωρητική διαφωνία περί του νόμου. Στόχο έχει να κατανοήσει για τι είδους διαφωνία πρόκειται και στη συνέχεια να συγκροτήσει και να υπερασπιστεί μια θεωρία σχετικά με τις αυθεντικές βάσεις του νόμου. Βέβαια, η νομική πρακτική δεν έχει να κάνει μόνο με αντιγνωμίες περί του νόμου, και το παρόν βιβλίο αφήνει στην άκρη πολλά από τα ζητήματα με τα οποία καταγίνεται η θεωρία του δικαίου. Παραδείγματος χάριν, θα ασχοληθούμε ελάχιστα με τα πραγματολογικά ζητήματα. Έχει σημασία πώς αποφασίζουν οι δικαστές για το αν ένας εργάτης έχει έννομο δικαίωμα για αποζημίωση στην περίπτωση που ένας συνάδελφός του του ρίξει έναν κάβουρα στο πόδι. Όμως είναι εξίσου σημαντικό πώς αποφασίζει ένας δικαστής ή οι ένορκοι για το αν ο εργάτης (όπως υποστηρίζει ο εργοδότης του) έριξε ο ίδιος τον κάβουρα στο πόδι του. Δεν θα εξετάσω επίσης την πρακτική πολιτική της δικαιοδοτικής λειτουργίας, τους συμβιβασμούς που είναι ενίοτε υποχρεωμένοι να αποδεχθούν οι δικαστές, διατυπώνοντας π.χ. τον νόμο με έναν κάπως διαφορετικό τρόπο απ’ αυτόν που θεωρούν ακριβέστερο, προκειμένου να προσελκύσουν τις ψήφους άλλων δικαστών. Αυτό που με ενδιαφέρει είναι ο νόμος, όχι οι λόγοι για τους οποίους ένας δικαστής θα μπορούσε ενδεχομένως να μετριάσει την διατύπωσή του σχετικά με το ποιος είναι αυτός. Το σχέδιό μου είναι στενό και από μιαν άλλη άποψη. Εστιάζει την προσοχή του στην επίσημη δικαιοδοτική λειτουργία, στους δικαστές με τις μαύρες τηβέννους· αλλά οι δικαστές δεν είναι τα μόνα ή έστω τα σημαντικότερα πρόσωπα του νομικού δράματος. Μια πληρέστερη μελέτη της νομικής πρακτικής θα έστρεφε την προσοχή της στους νομοθέτες, τους αστυνομικούς, τους εισαγγελείς, τους υπαλλήλους των υπηρεσιών κοινωνικής πρόνοιας, τους προέδρους των σχολικών συμβουλίων, σε μια πλειάδα άλλων αξιωματούχων, και σε άτομα όπως οι τραπεζίτες, τα διευθυντικά στελέχη, οι συνδικαλιστές, οι οποίοι δεν αποκαλούνται δημόσιοι αξιωματούχοι, αλλά των οποίων οι αποφάσεις επηρεάζουν τα έννομα δικαιώματα των συμπολιτών τους.

Ορισμένοι κριτικοί θα σπεύσουν να πουν σε αυτό το σημείο πως το σχέδιό μας δεν είναι μονάχα περιορισμένο απ’ όλες αυτές τις απόψεις, μα και εσφαλμένο· ότι δίνοντας ιδιαίτερη προσοχή στα θεωρητικά επιχειρήματα των νομικών πάνω στο ερώτημα τι είναι νόμος, παρανοούμε τις νομικές διαδικασίες. Υποστηρίζουν πως τα επιχειρήματα αυτά επισκιάζουν –και ίσως αυτός να είναι ο στόχος τους– την σημαντική κοινωνική λειτουργία του νόμου ως ιδεολογικής δύναμης και μαρτυρίας. Μια γνήσια κατανόηση του νόμου ως κοινωνικού φαινομένου, λένε τούτοι οι κριτικοί, απαιτεί μια πιο επιστημονική, κοινωνιολογική ή ιστορική προσέγγιση, η οποία να μην ασχολείται, ή έστω να ασχολείται λίγο μόνο, με τους γρίφους της θεωρίας του δικαίου γύρω απ’ την ιδιοσυστασία της δικανικής αντιπαραθέσης. Θα έπρεπε να στραφούμε, υποστηρίζουν, σε πολύ διαφορετικά ερωτήματα, σαν τα εξής: σε τι βαθμό, και με ποιον τρόπο, επηρεάζονται οι δικαστές από την ταξική τους συνείδηση ή το οικονομικό περιβάλλον; Οι δικαστικές αποφάσεις της Αμερικής του δεκάτου ενάτου αιώνα διαδραμάτισαν ή όχι σημαντικό ρόλο στη διαμόρφωση του αμερικάνικου καπιταλισμού; Ή μήπως οι αποφάσεις αυτές ήταν απλώς καθρέφτες που αντικατόπτριζαν μεταβολές και συγκρούσεις, δίχως όμως να προωθούν τις μεν ή να επιλύουν τις δε; Η προσοχή μας θα αποσπαστεί απ’ αυτά τα σοβαρότατα ερωτήματα, προειδοποιούν οι κριτικοί, αν επιδοθούμε σε φιλοσοφικές αντιπαραθέσεις περί του αν και πώς οι δικαϊκές προτάσεις μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διχογνωμίας. Θα έχουμε την ίδια μοιρα, μας λένε, μ’ εκείνους τους ανθρωπολόγους που απορροφούνται στις θεολογικές διαμάχες ενός αρχαίου και πρωτόγονου πολιτισμού.

Οι ίδιες οι παραδοχές αυτής της ένστασης οδηγούν στην αυτοαναίρεσή της. Ζητά κοινωνικό ρεαλισμό, όμως το είδος θεωρίας που προτείνει αδυνατεί να τον προσφέρει. Αναμφίβολα, ο νόμος είναι ένα κοινωνικό φαινόμενο. Όμως η συνθετότητα, η λειτουργία και η σπουδαιότητά του εξαρτώνται από ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της δομής του. Η νομική πρακτική, σε αντίθεση με πολλά άλλα κοινωνικά φαινόμενα, είναιεπιχειρηματολογική. Το κάθε υποκείμενο που συμμετέχει σ’ αυτή την πρακτική καταλαβαίνει ότι αυτό που ο νόμος επιτρέπει ή επιβάλλει εξαρτάται απ’ την αλήθεια ορισμένων προτάσεων, οι οποίες αποχτούν νόημα μονάχα μέσα απ’ αυτή την πρακτική και χάρη σ’ αυτήν. Από την άλλη, μεγάλο μέρος της πρακτικής αυτής συνίσταται στην ανάπτυξη τούτων των προτάσεων και την αντιπαράθεση πάνω σ’ αυτές. Οι κοινωνίες που διαθέτουν μια έννομη τάξη αναπτύσσουν και υπερασπίζονται επιχειρηματολογικά ισχυρισμούς περί του τι επιτρέπει και τι απαγορεύει ο νόμος, πράγμα που θα ήταν αδύνατο δίχως νόμο, διότι απλούστατα θα στερούνταν νοήματος. Μεγάλο δε μέρος των όσων αποκαλύπτει για τις κοινωνίες αυτές το δίκαιό τους δεν θα μπορούσε να ανακαλυφθεί, αν δεν παρατηρήσουμε πώς θεμελιώνουν και υπερασπίζονται τους ισχυρισμούς αυτούς. Αυτή η θεμελιώδης επιχειρηματολογική διάσταση της νομικής πρακτικής μπορεί να μελετηθεί με δύο τρόπους ή από δύο σημεία θεώρησης. Το ένα είναι το εξωτερικό σημείο θεώρησης, αυτό του κοινωνιολόγου ή του ιστορικού, ο οποίος ρωτά γιατί π.χ. ορισμένοι βασικοί τόποι της δικανικής επιχειρηματολογίας αναπτύσσονται σε ορισμένες περιόδους ή συνθήκες και όχι σε άλλες. Το άλλο είναι το εσωτερικό σημείο θεώρησης εκείνων που διατυπώνουν αυτούς τους ισχυρισμούς. Το ενδιαφέρον τους δεν είναι σε τελική ανάλυση ιστορικό, αν και ενδεχομένως θεωρούν πως η ιστορία όντως έχει σημασία. Δεν θέλουν προβλέψεις των νομικών ισχυρισμών που θα διατυπώσουν, αλλά επιχειρήματα για το ποιος απ’ αυτούς τους ισχυρισμούς είναι βάσιμος και για ποιο λόγο. Θέλουν θεωρίες όχι για το πώς η ιστορία και τα οικονομικά διαμόρφωσαν τις συνειδήσεις τους, αλλά για το ποια θέση έχουν τούτοι οι γνωστικοί κλάδοι σε μια αντιπαράθεση που αφορά το τι τους επιβάλλει ο νόμος.

Και οι δύο προοπτικές του νόμου, η εξωτερική και η εσωτερική, είναι ουσιώδεις, και η καθεμία οφείλει να συμπεριλάβει ή να λάβει υπ’ όψη της την άλλη. Το σημείο θεώρησης του συμμετέχοντος εμπεριέχει το σημείο θεώρησης του ιστορικού, όταν ένας νομικός ισχυρισμός εξαρτάται από κάποιο ιστορικό γεγονός: π.χ. όταν το ερώτημα για το αν ο φυλετικός διαχωρισμός είναι παράνομος στρέφεται στα κίνητρα των πολιτικών που συνέταξαν το Σύνταγμα ή εκείνων που διαχώρισαν τα σχολεία πάνω στη βάση φυλετικών κριτηρίων. Η προοπτική του ιστορικού εμπεριέχει αυτήν του συμμετέχοντος μ’ έναν περισσότερο διάχυτο τρόπο, διότι ο ιστορικός δεν μπορεί να κατανοήσει το δίκαιο ως επιχειρηματολογική κοινωνική πρακτική –ακόμη και προκειμένου να το απορρίψει ως αδιέξοδο– προτού κατανοήσει τη σκοπιά τού συμμετέχοντος, προτού δηλαδή αποκτήσει μια δική του αίσθηση τού τι λογίζεται ως καλό ή κακό επιχείρημα στο πλαίσιο αυτής της πρακτικής. Χρειαζόμαστε μια κοινωνική θεωρία του δικαίου, όμως η θεωρία αυτή πρέπει, γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο, να λαμβάνει υπ’ όψη την δικανική επιχειρηματολογία. Επομένως, οι θεωρίες που αγνοούν την δομή της δικανικής αντιπαράθεσης, επειδή τάχα ενδιαφέρονται για τα πολύ σπουδαιότερα κοινωνικοϊστορικά ζητήματα, πάσχουν από ουσιώδη ελαττώματα. Παραγνωρίζουν τα ερωτήματα που αφορούν τον ενδότερο χαρακτήρα της δικανικής αντιπαράθεσης, με αποτέλεσμα τελικά οι εξηγήσεις τους να είναι φτωχές και περιδεείς, σαν εκείνες τις ιστορίες των μαθηματικών όπου δεν γίνεται λόγος για αριθμούς και γεωμετρικά σχήματα, ανεξαρτήτως τού αν γράφτηκαν στη γλώσσα του Hegel ή του Skinner. Ήταν ο Oliver Wendell Holmes, νομίζω, αυτός που υποστήριξε με τον πλέον πειστικό τρόπο αυτού του είδους την «εξωτερική» νομική θεωρία· η θλιβερή ιστορία της κοινωνιολογίζουσας θεωρίας του δικαίου του αιώνα μας μας προειδοποιεί για το πόσο λάθος έκανε. Ακόμα περιμένουμε κάποιον να μας διαφωτίσει, και όσο περιμένουμε, οι θεωρίες αποχτούν έναν όλο και πιο προγραμματικό χαρακτήρα, όντας όλο και λιγότερο ουσιαστικές σε περιεχόμενο. Γινόνται περισσότερο ριζοσπαστικές στα λόγια και λιγότερο κριτικές στην πράξη.

Το παρόν βιβλίο υιοθετεί το εσωτερικό σημείο θεώρησης, το σημείο θεώρησης του συμμετέχοντος. Προσπαθεί να συλλάβει τον επιχειρηματολογικό χαρακτήρα της νομικής μας πρακτικής συμμετέχοντας σ’ αυτήν και αναμετρούμενο με τα ζητήματα εγκυρότητας και αλήθειας με τα οποία βρίσκονται αντιμέτωποι οι συμμετέχοντες. Θα μελετήσουμε την επίσημη δικανική αντιπαράθεση από την σκοπιά του δικαστή, όχι επειδή μονάχα οι δικαστές μετράνε ή επειδή καταλαβαίνουμε τα πάντα γι’ αυτούς με το να σημειώνουμε τι λένε, αλλά επειδή η δικαστική αντιπαράθεση πάνω σε νομικούς ισχυρισμούς αποτελεί ένα χρήσιμο πρότυπο για την διερεύνηση της κεντρικής, προτασιακής διάστασης της νομικής πρακτικής. Οι πολίτες, οι πολιτικοί και οι καθηγητές της νομικής ενδιαφέρονται και επιχειρηματολογούν και οι ίδιοι για το ποιος είναι ο νόμος, και θα μπορούσα να είχα πάρει τα δικά τους επιχειρήματα ως παραδείγματα αντί γι’ αυτά των δικαστών. Όμως η δομή της δικαστικής αντιπαράθεσης είναι κατά κανόνα περισσότερο ρητή, και η δικαστική συλλογιστική ασκεί μια επίδραση πάνω στις άλλες μορφές του νομικού λόγου, η οποία δεν είναι εντελώς αμοιβαία.

Ο ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΣ ΚΟΣΜΟΣ

Αυτές οι εισαγωγικές παρατηρήσεις ήταν εξαιρετικά αφηρημένες. Ας πάρουμε μιαν ανάσα. Θα προσπαθήσω να δείξω με ποιο τρόπο η αμιγώς πραγματολογική θεώρηση παραμορφώνει τη νομική πρακτική, και θα ξεκινήσω με την περιγραφή ορισμένων πραγματικών υποθέσεων που εκδικάστηκαν στις Ηνωμένες Πολιτείες και τη Βρετανία. Πρόκειται για διάσημες υποθέσεις, τουλάχιστον μεταξύ των φοιτητών της νομικής, και συνεχίζουν να συζητιούνται στα αμφιθέατρα. Τις επιλέγω και τις εξετάζω από κοινού για διάφορους λόγους. Εισάγουν ορισμένους τεχνικούς νομικούς όρους στον αναγνώστη που στερείται νομικής παιδείας. Προσφέρουν κάποια μεστά παραδείγματα σχετικά με τα διάφορα επιχειρήματα και συζητήσεις που εξετάζονται στα επόμενα κεφάλαια. Γενικότερα, ελπίζω ότι θα μπορέσουν να δώσουν μια γενική αίσθηση του πραγματικού τόνου και υφής της δικανικής αντιπαράθεσης. Αυτός ο τελευταίος λόγος είναι και ο περισσότερο σημαντικός, διότι σε τελική ανάλυση όλα μου τα επιχειρήματα εξαρτώνται από την εικόνα του αναγνώστη σχετικά με το τι μπορεί να συμβεί ή τι όντως συμβαίνει μέσα σ’ ένα δικαστήριο.

ΣΗΜΑΣΙΟΛΟΓΙΚΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Δικαϊκές Προτάσεις και Θεμέλια του Νόμου

Περιέγραψα προηγουμένως την αμιγώς πραγματολογική θεώρηση του νόμου, όπως την ονόμασα. Η άποψη αυτή υποστηρίζει πως ο νόμος είναι ένα καθαρά πραγματολογικό ζήτημα, ότι εξαρτάται δηλαδή αποκλειστικά και μόνο από ιστορικά γεγονότα· ότι η μόνη διαφωνία περί του νόμου που έχει νόημα είναι η εμπειρική διαφωνία αναφορικά με το τι αποφάσισαν στο παρελθόν οι νομοπαραγωγικοί θεσμοί· ότι αυτό που ονόμασα θεωρητική διαφωνία περί του νόμου είναι κάτι το πλασματικό και ότι μπορεί να κατανοηθεί καλύτερα όχι σαν μια διαμάχη σχετικά με το ποιος είναι ο νόμος, αλλά ποιος θα έπρεπε να είναι. Οι υποθέσεις που εξέτασα μοιάζει ν’ αποτελούν παραδείγματα που αναιρούν την αμιγώς πραγματολογική άποψη: τα επιχειρήματα στις υποθέσεις αυτές μοιάζει να αφορούν τον ίδιο τον νόμο, και όχι την ηθική, την πίστη στον νόμο ή την διόρθωση του νόμου. Πρέπει επομένως να θέσουμε την αμιγώς πραγματολογική άποψη περί του νόμου αντιμέτωπη με την ακόλουθη πρόκληση: για ποιο λόγο αξιώνει ότι σ’ αυτές τις περιπτώσεις τα φαινόμενα απατούν; Ορισμένοι φιλόσοφοι του δικαίου δίνουν μια απροσδόκητη απάντηση. Υποστηρίζουν πως η θεωρητική διαφωνία περί των θεμελίων του νόμου είναι κατ’ ανάγκην απατηλή, διότι το ίδιο το νόημα της λέξης «νόμος» κάνει τον νόμο να εξαρτάται από ορισμένα συγκεκριμένα κριτήρια, και κάθε νομικός που θα απέρριπτε ή θα έθετε υπό αμφισβήτηση τα κριτήρια αυτά θα εξέφραζε απλώς αντιφατικές ανοησίες.

Όταν χρησιμοποιούμε μια λέξη, λένε, ακολουθούμε κοινούς κανόνες: οι κανόνες αυτοί καθορίζουν τα κριτήρια που πορίζουν το νόημα της λέξης. Οι κανόνες μας για την χρήση της λέξης «νόμος» συνδέουν αξεδιάλυτα τον νόμο με ορισμένα αμιγώς ιστορικά γεγονότα. Δεν συνεπάγεται εξ αυτού ότι όλοι οι νομικοί έχουν επίγνωση τούτων των κανόνων, με την έννοια ότι θα ήταν σε θέση να τους διατυπώσουν σε λιτή και περιεκτική μορφή. Διότι όλοι μας ακολουθούμε κανόνες που μας δίνει η κοινή μας γλώσσα, δίχως πάντοτε να τους συνειδητοποιούμε. Όλοι π.χ. χρησιμοποιούμε τη λέξη «αιτία» με ένα τρόπο που μοιάζει να είναι λίγο–πολύ ο ίδιος: συμφωνούμε για το ποια φυσικά γεγονότα υπήρξαν οι αιτίες κάποιων άλλων γεγονότων, όταν γνωρίζουμε τα σχετικά γεγονότα. Παρ’ όλα αυτά, οι περισσότεροι από μας δεν γνωρίζουμε τα κριτήρια που χρησιμοποιούμε όταν διατυπώνουμε αυτές τις κρίσεις, μα ούτε καν υπό ποία έννοια χρησιμοποιούμε κριτήρια εν γένει. Είναι έργο της φιλοσοφίας να μας τα εξηγήσει όλα αυτά. Τούτο ενδεχομένως να είναι αρκετά δύσκολο, και οι φιλόσοφοι πιθανώς να διαφωνούν επ’ αυτού. Ίσως κανένα σύνολο κριτηρίων για τη χρήση της λέξης «αιτία» να μην εναρμονίζεται απόλυτα με την καθημερινή πρακτική, και σε μια τέτοια περίπτωση το ερώτημα θα μετατραπεί στο ακόλουθο: ποια ομάδα κριτηρίων προσφέρει την καλύτερη συνολικά εναρμόνιση, ή ποιο σύνολο κριτηρίων εναρμονίζεται με τα θεμελιώδη αιτιακά φαινόμενα; Η εξήγηση που παρέχει ένας φιλόσοφος για την έννοια της αιτιότητας πρέπει όχι μόνο να είναι εναρμονίσιμη, αλλά συγχρόνως φιλοσοφικά αξιόλογη και ελκυστική από άλλες απόψεις. Δεν πρέπει να εξηγεί τη χρήση της λέξης «αιτιότητα» υποπίπτοντας σε φαύλο κύκλο, δηλαδή χρησιμοποιώντας την ίδια την έννοια στην περιγραφή του τρόπου με τον οποίο την χρησιμοποιούμε. Συγχρόνως πρέπει να κάνει χρήση μιας οντολογίας που να έχει νόημα. Δεν θα μπορούσαμε να δεχτούμε μια εξήγηση της έννοιας της αιτιότητας, η οποία θα μας μιλούσε για αιτιακούς θεούς που κατοικοεδρεύουν μέσα στα αντικείμενα. Το ίδιο ισχύει, σύμφωνα με την άποψη που περιγράφω, και με την έννοια του νόμου. Όλοι μας χρησιμοποιούμε τα ίδια πραγματολογικά κριτήρια για την διαμόρφωση, την αποδοχή και την απόρριψη δηλώσεων σχετικά με το τι είναι νόμος, όμως αγνοούμε ποια είναι τα κριτήρια αυτά. Οι φιλόσοφοι του δικαίου οφείλουν να τα φέρουν στο φως μέσω μιας λεπταίσθητης μελέτης του τρόπου που μιλάμε. Ίσως να διαφωνούν μεταξύ τους, όμως το γεγονός αυτό από μόνο του δεν θέτει σε αμφισβήτηση την κοινή τους παραδοχή, ότι δηλαδή όντως μοιραζόμαστε ένα σύνολο κοινών κανόνων για το πώς πρέπει να χρησιμοποιείται η λέξη «νόμος».

Οι φιλόσοφοι που υποστηρίζουν ότι όλοι οι νομικοί ανεξαιρέτως ακολουθούν, ενδεχομένως δίχως να το συνειδητοποιούν, συγκεκριμένα γλωσσικά κριτήρια όταν κρίνουν δικαϊκές προτάσεις παρήγαγαν θεωρίες για τον καθορισμό των κριτηρίων αυτών. Θα χρησιμοποιήσω την ονομασία «σημασιολογικές θεωρίες του δικαίου» για να περιγράψω εν συνόλω τις θεωρίες αυτές. Η ονομασία όμως αυτή χρήζει κάποιας επεξεργασίας. Για μεγάλο διάστημα οι φιλόσοφοι του δικαίου παρουσίαζαν τις κατασκευές τους σαν ορισμούς του νόμου. Ο John Austin, λόγου χάρη, του οποίου την θεωρία θα περιγράψω σε λίγο, υποστήριξε ότι αυτό που έκανε ήταν να επεξηγεί το «νόημα» του νόμου. Όταν οι φιλόσοφοι της γλώσσας ανέπτυξαν εμβριθέστερες θεωρίες του νοήματος, οι φιλόσοφοι του δικαίου άρχισαν να αντιμετωπίζουν τους ορισμούς με μεγαλύτερη καχυποψία. Υποστήριξαν λοιπόν ότι αυτό που έκαναν ήταν να περιγράφουν την «χρήση» των νομικών εννοιών, πράγμα με το οποίο εννοούσαν, στο δικό μας λεξιλόγιο, τις περιστάσεις εκείνες στις οποίες οι δικαϊκές προτάσεις θεωρούνται αληθείς ή ψευδείς απ’ όλους τους νομικούς που διαθέτουν τα απαιτούμενα επιστημονικά εφόδια. Τούτο, κατά τη γνώμη μου, λίγο διέφερε από μια απλή αλλαγή στην συσκευασία. Εν πάση περιπτώσει, σκοπεύω να συμπεριλάβω τις θεωρίες περί «χρήσης» στην ομάδα των σημασιολογικών θεωριών του δικαίου, μαζί με τις παλαιότερες θεωρίες που πιο αυθόρμητα μίλαγαν για ορισμούς.

Νομικός Θετικισμός

Οι σημασιολογικές θεωρίες υποθέτουν ότι οι νομικοί και οι δικαστές χρησιμοποιούν τα ίδια λίγο-πολύ κριτήρια (αν και τούτα είναι κρυμμένα ή δεν έχουν αναγνωριστεί), όταν αποφασίζουν πότε οι δικαϊκές προτάσεις είναι αληθείς ή ψευδείς. Υποθέτουν ότι οι νομικοί στην πραγματικότητα βρίσκονται σε συμφωνία σε ό,τι αφορά τα θεμέλια του νόμου. Οι θεωρίες αυτές διαφωνούν μεταξύ τους για το ποια είναι τα κοινά κριτήρια των νομικών, καθώς και για το ποιες είναι τα θεμέλια που προσδιορίζονται από τα κριτήρια αυτά. Οι φοιτητές της νομικής μαθαίνουν να κατατάσσουν τις σημασιολογικές θεωρίες σύμφωνα με το ακόλουθο αδρό σχήμα: οι σημασιολογικές θεωρίες που άσκησαν τη μεγαλύτερη επίδραση υποστηρίζουν πως τα κοινά κριτήρια κάνουν την αλήθεια των δικαϊκών προτάσεων να εξαρτάται από ορισμένα συγκεκριμένα ιστορικά γεγονότα. Τούτες οι θετικιστικές θεωρίες, όπως ονομάζονται, υποστηρίζουν την αμιγώς πραγματολογική θεώρηση του νόμου, σύμφωνα με την οποία μια γνήσια διαφωνία αναφορικά με το ποιος είναι ο νόμος δεν μπορεί παρά να συνίσταται σε μια εμπειρική διαφωνία πάνω στην ιστορία των νομοπαραγωγικών θεσμών. Ωστόσο, οι θετικιστικές θεωρίες διαφοροποιούνται η μία από την άλλη ως προς το ποια είναι τα κρίσιμα ιστορικά γεγονότα. Δύο παραλλαγές της θετικιστικής θεωρίας υπήρξαν ιδιαίτερα σημαντικές στη βρετανική θεωρία του δικαίου.

Ο John Austin, ένας άγγλος νομικός και πανεπιστημιακός δάσκαλος του δεκάτου ενάτου αιώνα, υποστήριξε πως μια δικαϊκή πρόταση είναι αληθής στο πλαίσιο μιας συγκεκριμένης πολιτικής κοινωνίας, εάν περιγράφει ορθά την προσταγή του προσώπου ή της ομάδας που κατέχει την θέση του κυρίαρχου σε αυτή την κοινωνία. Όρισε ως κυρίαρχο το πρόσωπο ή την ομάδα του οποίου οι προσταγές γίνονται καθ’ έξιν σεβαστές και το οποίο καθ’ έξιν δεν υπακούει στις προσταγές κανενός άλλου. Τούτη η θεωρία αποτέλεσε το αντικείμενο μιας σφοδρής, και συχνά σχολαστικής, αντιπαράθεσης. Οι φιλόσοφοι του δικαίου βρέθηκαν σε διάσταση αναφορικά με το εάν ορισμένες προφανώς αληθείς δικαϊκές προτάσεις –π.χ. μια πρόταση σχετικά με τον αριθμό των υπογραφών που απαιτούνται για να καταστεί νομικά έγκυρη μια διαθήκη– μπορεί πράγματι να θεωρηθεί ότι αληθεύουν χάρη στο γεγονός ότι είναι προσταγές του οποιουδήποτε (σε τελική ανάλυση, κανείς δεν διέταξε εμένα ή εσάς να συντάξουμε μια διαθήκη, πόσο μάλλον μια έγκυρη διαθήκη). Διαφώνησαν επίσης για το εάν, σε μια δημοκρατία, όπως οι Ηνωμένες Πολιτείες, όπου ο λαός ως σύνολο διακρατεί την εξουσία να μεταβάλει ριζικά τη μορφή της διακυβέρνησης μέσω μιας συνταγματικής αναθεώρησης, υπάρχει κάποια ομάδα για την οποία να μπορούμε να πούμε ότι είναι κυρίαρχη με την έννοια του Austin. Όμως παρά το γεγονός ότι η θεωρία του Austin παρουσίαζε ελαττώματα σε διάφορες λεπτομέρειές της, και μολονότι προτάθηκαν πολλές διορθώσεις και βελτιώσεις, η βασική του ιδέα, ότι δηλαδή ο νόμος συνίσταται στις αποφάσεις που έλαβαν σε ιστορικά δεδομένη στιγμή άνθρωποι που βρίσκονταν σε θέσεις πολιτικής ισχύος, δεν έχασε ποτέ την κραταιά θέση της στη νομική θεωρία.

Η σημαντικότερη και θεμελιωδέστερη αναδιατύπωση της ιδέας αυτής βρίσκεται στο βιβλίο του H.L.A. Hart, The Concept of Law, πρωτοδημοσιευμένο το 1961. Ο Hart απέρριψε τη θέση του Austin ότι η νομική εξουσία είναι ένα ωμό γεγονός καθ’έξιν εξουσιασμού και υπακοής. Υποστήριξε πως τα πραγματικά θεμέλια του νόμου συνίστανται στην αποδοχή από την κοινότητα ως όλον ενός θεμελιώδους πρωταρχικού κανόνα (τον οποίον ονόμασε «κανόνα αναγνώρισης»), ο οποίος απονέμει σε ορισμένους ανθρώπους ή ομάδες την εξουσία να παράγουν δίκαιο. Επομένως, η αλήθεια των δικαϊκών προτάσεων δεν εξαρτάται απλώς από τις προσταγές εκείνων των ανθρώπων που αποτελούν αντικείμενα καθ’ έξιν υπακοής. Σ’ ένα πιο θεμελιακό επίπεδο, οι δικαϊκές προτάσεις αληθεύουν δυνάμει των κοινωνικών συμβάσεων που εκφράζουν την από μέρους της κοινότητας αποδοχή ενός συστήματος κανόνων, οι οποίοι εξουσιοδοτούν τους ανθρώπους ή τις ομάδες αυτές να παράγουν έγκυρο δίκαιο. Για τον Austin, η πρόταση ότι το όριο ταχύτητας στην Καλιφόρνια είναι 55 μίλια την ώρα είναι αληθής, απλώς και μόνο επειδή οι νομοθέτες που έθεσαν σε ισχύ αυτό τον κανόνα έτυχε να βρίσκονται σε θέση εξουσίας στη συγκεκριμένη περίσταση. Για τον Hart, η πρόταση αυτή είναι αληθής, επειδή οι Καλιφορνέζοι αποδέχτηκαν, και συνεχίζουν να αποδέχονται, το σύστημα εξουσίας που εκδιπλώνεται μέσα από τα πολιτειακά συντάγματα και το σύνταγμα των Ηνωμένων Πολιτειών. Για τον Austin, η πρόταση ότι οι απερίσκεπτοι οδηγοί είναι υποχρεωμένοι να καταβάλουν αποζημίωση στις μητέρες που υπέστησαν ψυχικό κλονισμό στον τόπο του ατυχήματος είναι αληθής στη Βρετανία, επειδή άνθρωποι με πολιτική ισχύ μετέτρεψαν τους δικαστές σε αντιπροσώπους τους και υιοθετούν σιωπηρά τις προσταγές τους σαν δικές τους. Για τον Hart, η πρόταση αυτή είναι αληθής, επειδή ο κανόνας αναγνώρισης, τον οποίο αποδέχεται ο βρετανικός λαός, καθιστά τις αποφάσεις των δικαστών μέρος του δικαίου, το οποίο όμως κάποιοι άλλοι αξιωματούχοι –οι νομοθέτες– έχουν τη δύναμη να καταργήσουν, εάν το θελήσουν.

Η θεωρία του Hart, όπως και του Austin, προκάλεσε μεγάλες διαμάχες μεταξύ εκείνων που τείνουν να συμφωνήσουν με την βασική της ιδέα. Σε τι συνίσταται η «αποδοχή» ενός κανόνα αναγνώρισης; Πολλοί αξιωματούχοι της ναζιστικής Γερμανίας υπάκουσαν στις προσταγές του Χίτλερ σαν νόμο, όμως ενέργησαν κατ’ αυτό τον τρόπο αποκλειστικά και μόνο από φόβο. Σημαίνει άραγε τούτο πως αποδέχτηκαν έναν κανόνα αναγνώρισης που του έδινε το δικαίωμα να παράγει δίκαιο; Αν όντως έτσι έχουν τα πράγματα, τότε η διαφορά μεταξύ της θεωρίας του Hart και αυτής του Austin καθίσταται ανεπαίσθητη, καθώς κατ’ αυτό τον τρόπο δεν υφίσταται καμία διαφορά μεταξύ μιας ομάδας ανθρώπων, οι οποίοι αποδέχονται έναν κανόνα αναγνώρισης, και μιας άλλης, όπου τα μέλη της έχουν απλώς επιδοθεί σε μια συνειδητή και σταθερή συμπεριφορά υπακοής από φόβο. Σε αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή η αποδοχή απαιτεί κάτι παραπάνω από απλή υπακοή, τότε φαίνεται να συνεπάγεται ότι στη ναζιστική Γερμανία δεν υπήρχε νόμος, πως καμία δικαϊκή πρόταση δεν ήταν αληθής σε αυτή την χώρα, όπως και σε πολλά άλλα μέρη όπου οι περισσότεροι άνθρωποι, ωστόσο, θα έλεγαν ότι υφίσταται νόμος, αν και κακός ή αντιλαϊκός. Αν έτσι έχουν τα πράγματα, τότε η θεωρία του Hart θα αποτύγχανε τελικά να συλλάβει τον τρόπο με τον οποίο οι νομικοί χρησιμοποιούν τη λέξη «νόμος». Τόσο αυτή όσο και άλλες επόψεις της θεωρίας του Hart προκάλεσαν ανησυχίες μεταξύ των ακαδημαϊκών νομικών. Και σ’ αυτή την περίπτωση, όμως, η θεμελιώδης ιδέα του, ότι δηλαδή η αλήθεια μας δικαϊκής πρότασης εξαρτάται σε σημαντικό βαθμό από συμβατικές κανονικότητες αναφορικά με την αναγνώριση του νόμου, έτυχε ευρείας υποστήριξης.

Άλλες Σημασιολογικές Θεωρίες

Οι θετικιστικές θεωρίες δεν έμειναν χωρίς αντίλογο στην κλασική βιβλιογραφία της θεωρίας του δικαίου. Θα αναφερθώ σε δύο άλλες ομάδες θεωριών που γενικά εκλαμβάνονται σαν αντίπαλοί τους. Η πρώτη ονομάζεται συνήθως σχολή του φυσικού δικαίου, αν και οι διάφορες θεωρίες που συνομαδώνονται κάτω απ’ αυτό τον τίτλο διαφέρουν σημαντικά η μία από την άλλη, και η ονομασία δεν ταιριάζει σε καμία απ’ αυτές. Αν τις αντιμετωπίσουμε σαν σημασιολογικές θεωρίες (στο τρίτο κεφάλαιο θα περιγράψω έναν καλύτερο τρόπο κατανόησής τους), έχουν το εξής κοινό χαρακτηριστικό: υποστηρίζουν πως τα κριτήρια που ακολουθούν οι νομικοί για να κρίνουν ποιες δικαϊκές προτάσεις είναι αληθείς δεν είναι αμιγώς πραγματολογικά, αλλά, έως ένα βαθμό τουλάχιστον, ηθικά. Η πιο ακραία θεωρία αυτού του είδους υποστηρίζει πως ο νόμος και η δικαιοσύνη ταυτίζονται, πράγμα που σημαίνει ότι καμία άδικη δικαϊκή πρόταση δεν μπορεί να είναι αληθής. Αυτή η ακραία θεωρία μοιάζει εξαιρετικά αβάσιμη ως σημασιολογική θεωρία, διότι οι νομικοί συχνά μιλούν με τρόπο που την αναιρεί. Πολλοί νομικοί τόσο στη Βρετανία όσο και στις Ηνωμένες Πολιτείες πιστεύουν π.χ. ότι ο προοδευτικός φόρος εισοδήματος είναι άδικος, κανείς όμως απ’ αυτούς δεν αμφισβητεί το γεγονός ότι η νομοθεσία αυτών των κρατών πράγματι επιβάλλει έναν φόρο όπου ο φορολογικός συντελεστής αυξάνεται προοδευτικά καθώς αυξάνεται το εισόδημα. Ορισμένες λιγότερο ακραίες «φυσικοδικαϊκές» θεωρίες υποστηρίζουν απλώς ότι υπάρχουν περιπτώσεις όπου η αλήθεια των δικαϊκών προτάσεων σχετίζεται με την ηθική. Υποστηρίζουν π.χ. πως όταν ένα νομοθέτημα είναι ανοιχτό σε διαφορετικές ερμηνείες, όπως συμβαίνει στην υπόθεση Elmer, ή όταν τα νομολογιακά προηγούμενα δεν κομίζουν κάποιο αποφασιστικό κριτήριο, όπως συμβαίνει στην υπόθεση της κας McLoughlin, τότε η ηθικά ανώτερη ερμηνεία συνιστά την πλέον επακριβή διατύπωση του νόμου. Όμως ακόμη κι αυτή η ασθενής εκδοχή του φυσικού δικαίου δεν είναι πειστική, αν την εκλάβουμε σαν μια σημασιολογική θεωρία περί του πώς χρησιμοποιούν τη λέξη «νόμος» οι νομικοί στο σύνολό τους. Ο δικαστής Gray φαίνεται ότι συμφώνησε με τον δικαστή Earl ότι ο νόμος θα ήταν καλύτερος, αν δεν αναγνώριζε κληρονομικά δικαιώματα στον Elmer· δεν συμφώνησε, όμως, ότι ως εκ τούτου ο νόμος δεν αναγνώριζε τα δικαιώματα αυτά.

Οι φοιτητές διδάσκονται πως ο δεύτερος αντίπαλος του θετικισμού είναι η σχολή του νομικού ρεαλισμού. Οι ρεαλιστικές θεωρίες αναπτύχθηκαν στις αρχές του αιώνα, κυρίως στις αμερικανικές νομικές σχολές, αν και το κίνημα ανέπτυξε παρακλάδια και σ’ άλλα μέρη. Αν τις αντιμετωπίσουμε σαν σημασιολογικές θεωρίες, υποστηρίζουν ότι οι γλωσσικοί κανόνες που ακολουθούν οι νομικοί δίνουν στις δικαϊκές προτάσεις έναν εργαλειακό και προγνωστικό χαρακτήρα. Η καλύτερη εκδοχή του νομικού ρεαλισμού υποστηρίζει πως το ακριβές νόημα μιας δικαϊκής πρότασης –οι συνθήκες υπό τις οποίες οι νομικοί θα θεωρήσουν ότι μια δικαϊκή πρόταση αληθεύει– εξαρτάται από το περικείμενο. Αν ένας δικηγόρος, λόγου χάρη, συμβουλεύσει τον πελάτη του πως ο νόμος αναγνωρίζει στους δολοφόνους κληρονομικά δικαιώματα, τότε τούτο σημαίνει ότι προβλέπει πως αυτό θα αποφασίσουν οι δικαστές σε περίπτωση που το ζήτημα παρουσιαστεί στο δικαστήριο. Αν πάλι ένας δικαστής υποστηρίξει το ίδιο πράγμα, καθώς συντάσσει το σκεπτικό της απόφασής του, τότε προβαίνει σ’ ένα διαφορετικό είδος προγνωστικής υπόθεσης, αυτή τη φορά αναφορικά με τη γενική κατεύθυνση ή «πορεία» που κατά πάσα πιθανότητα θα ακολουθήσει το δίκαιο στον γενικό κλάδο που ανήκει η απόφασή του. Ορισμένοι ρεαλιστές εξέφρασαν τις ιδέες αυτές μέσω μιας δραματικής σκεπτικιστικής φρασεολογίας. Ισχυρίστηκαν ότι νόμος δεν υπάρχει ή ότι εξαρτάται απ’ το τι έφαγε για πρωινό ο δικαστής. Εννοούσαν ότι ο νόμος δεν μπορεί να υπάρξει ξέχωρα απ’ αυτού του είδους τις προβλέψεις. Ακόμη όμως κι αν τον κατανοήσουμε κατ’ αυτό τον τρόπο, ο ρεαλισμός συνεχίζει να εμφανίζεται έωλος σαν σημασιολογική θεωρία. Διότι δεν είναι διόλου αντιφατικό –στην πραγματικότητα είναι μάλλον συνηθισμένο– το να προβλέψουν οι δικηγόροι ότι οι δικαστές θα υποπέσουν σ’ ένα νομικό σφάλμα ή το να εκφράσουν οι δικαστές την άποψή τους περί του νόμου και έπειτα να προσθέσουν ότι ελπίζουν και προσδοκούν ότι ο νόμος θα μεταβληθεί.

Υπερασπιζόμενοι τον Θετικισμό

Θα επικεντρωθώ στο νομικό θετικισμό διότι, όπως είπα, πρόκειται για τη σημασιολογική θεωρία που υποστηρίζει τόσο την αμιγώς πραγματολογική άποψη περί του νόμου όσο και τον ισχυρισμό ότι μια γνήσια αντιπαράθεση περί του νόμου πρέπει να είναι εμπειρική και όχι θεωρητική. Αν ο θετικισμός έχει δίκιο, τότε η εμφάνιση θεωρητικών διαφωνιών γύρω απ’ τις βάσεις του νόμου, όπως συμβαίνει στις υποθέσεις του Elmer, της κας McLoughlin, του κοχλιοσφενδονήτη, και στην Brown, δεν μπορεί παρά να είναι παραπλανητική. Στις υποθέσεις αυτές οι νομοπαραγωγικοί θεσμοί του παρελθόντος δεν όριζαν ρητά πώς έπρεπε να επιλυθεί το ζήτημα, κι έτσι οι νομικοί που, σύμφωνα με τον θετικισμό, χρησιμοποιούν ορθά τη λέξη «νόμος», θα έπρεπε να συμφωνήσουν ότι δεν υπάρχει νόμος ν’ ανακαλύψουν. Επομένως η διαφωνία τους δεν μπορεί παρά να συνιστούσε μια μεταμφιεσμένη διαμάχη αναφορικά με το ποιος θα έπρεπε να είναι ο νόμος. Μπορούμε όμως να αναδιατυπώσουμε αυτό το συμπέρασμα, μετατρέποντάς το σ’ ένα επιχείρημα ενάντια στον θετικισμό. Διότι για ποιο λόγο οι νομικοί και οι δικαστές προσποιούνται ότι σ’ αυτού του είδους τις υποθέσεις υφίστατο μια θεωρητική διαφωνία; Μερικοί θετικιστές έχουν μια γρήγορη απάντηση: οι δικαστές προσποιούνται ότι διαφωνούν πάνω στο ερώτημα ποιος είναι ο νόμος, επειδή οι πολίτες πιστεύουν ότι πάντοτε υπάρχει νόμος και ότι οι δικαστές πρέπει πάντοτε να τον ακολουθούν. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, οι δικηγόροι και οι δικαστές συνωμοτούν συστηματικά με στόχο να κρατήσουν τους πολίτες μακριά απ’ την αλήθεια, ώστε να μην τους αφαιρέσουν τις ψευδαισθήσεις τους ή να μην προκαλέσουν την οργή της αγνοίας τους.

Τούτη η γρήγορη απάντηση δεν είναι πειστική. Για ποιο λόγο είναι η αναγκαία τούτη η προσποίηση; Πώς είναι δυνατό να στέφεται με επιτυχία; Τα ερωτήματα αυτά μένουν αναπάντητα. Αν όλοι οι νομικοί συμφωνούν πως δεν υπάρχει νόμος που να προσφέρει κάποιο αποφασιστικό κριτήριο σε υποθέσεις σαν εκείνες που εξετάσαμε στα παραδείγματά μας, τότε γιατί η άποψη αυτή δεν κατέστη πριν από χρόνια μέρος του καθημερινού μας πολιτικού πολιτισμού; Και αν τούτο δεν συνέβη, αν οι περισσότεροι άνθρωποι εξακολουθούν να πιστεύουν πως υπάρχει πάντοτε νόμος, τον οποίο οι δικαστές οφείλουν να ακολουθήσουν, τότε γιατί οι νομικοί φοβούνται να διορθώσουν το σφάλμα τους, ώστε η νομική πρακτική να αποκτήσει περισσότερη εντιμότητα; Τέλος πάντων πώς είναι δυνατό να δουλεύει αυτή η κωμωδία; Ο ηττημένος διάδικος δεν θα μπορούσε άραγε με κάθε ευκολία να καταδείξει ότι στην υπόθεσή του δεν υπήρχε νόμος, σύμφωνα με τα θεμέλια που, όπως όλοι γνωρίζουν, αποτελούν τα ορθά θεμέλια του νόμου; Και αν αυτή η προσποίηση μπορεί να αποκαλυφθεί με τόση ευκολία, γιατί να εκτίθενται σ’ αυτό το μασκαραλίκι; Στις υποθέσεις που εξετάσαμε δεν υπάρχει καμία ένδειξη ότι κάποιος δικηγόρος ή δικαστής πραγματικά πίστευε αυτά που του καταλογίζει τούτη η άποψη. Πολλά από τα επιχειρήματά τους θα ήταν εντελώς ακατάλληλα ως επιχειρήματα υπέρ της διόρθωσης ή της βελτίωσης του νόμου. Έχουν νόημα μονάχα ως επιχειρήματα σχετικά με το τι πρέπει να κάνουν οι δικαστές δεδομένης της ευθύνης τους να εφαρμόσουν τον νόμο όπως αυτός είναι. Θα φαινόταν οπωσδήποτε περίεργο να δούμε π.χ. τους Gray και Burger σαν υποστηριχτές της μεταρρύθμισης ή της βελτίωσης του νόμου, απ’ την στιγμή που τόσο ο ένας όσο και ο άλλος παραδέχθηκαν ότι ο νόμος, όπως τον ερμήνευσαν, θα μπορούσε να δεχθεί ισχυρές ενστάσεις από τη σκοπιά της δικαιοσύνης ή της πολιτικής φρόνησης. Υποστήριξαν ότι το συγκεκριμένο νομοθέτημα πρέπει να ερμηνευτεί μ’ έναν ορισμένο τρόπο παρά τα προφανή ελαττώματα που ενέχει μια τέτοια ερμηνεία.

Απ’ την στιγμή όμως που ο θετικιστής δεχθεί ότι ο Gray προσπαθούσε να διατυπώσει ποιος ήταν ο νόμος και όχι ποιος θα έπρεπε να είναι, θα πρέπει συγχρόνως να δεχθεί ότι οι απόψεις του Gray γύρω απ’ τα θεμέλια του νόμου αποτέλεσαν αντικείμενο αντιγνωμίας ακόμη και μέσα στο δικό του δικαστήριο. Η αντίπαλη άποψη του δικαστή Earl πρέπει κι αυτή να κατανοηθεί σαν ένας ισχυρισμός σχετικά με το τι επιτάσσει ο νόμος –πράγμα που σημαίνει ότι ο Gray έκανε λάθος– και όχι σαν μια μεταμφιεσμένη απόπειρα να διορθωθεί ή να αναθεωρηθεί ο νόμος. Στην υπόθεση McLoughlin οι δικαστές του Εφετείου φάνηκε πράγματι να πιστεύουν ότι εφόσον τα νομολογιακά προηγούμενα περιορίζονταν στην ψυχική οδύνη στον τόπο του ατυχήματος, δεν υπήρχε νόμος που να αφορά την ψυχική οδύνη μακριά απ’ τον τόπο του ατυχήματος, και ότι επομένως έργο τους ήταν να διορθώσουν, να αναπτύξουν τον νόμο με τον βέλτιστο δυνατό τρόπο, λαμβάνοντας υπ’ όψη όλα τα δεδομένα. Δεν ήταν αυτή, όμως, η άποψη της Βουλής των Λόρδων, και προπάντων του λόρδου Scarman, ο οποίος θεώρησε ότι δεσμεύεται από αρχές που εγκρύπτονταν στα νομολογιακά προηγούμενα. Με βάση τα όσα γνωρίζουμε, ο λόρδος Scarman συμφώνησε με τους δικαστές του Εφετείου ότι αν αναγνωριστεί δικαίωμα αποζημίωσης σε αυτές τις περιπτώσεις, τότε η κοινότητα στο σύνολό της θα βγει ζημιωμένη. Οι διάφοροι δικαστές που εκδίκασαν την υπόθεση της κας McLoughlin διαφώνησαν αναφορικά με την βαρύτητα και τον χαρακτήρα της νομολογίας ως πηγής δικαίου, και παρά το γεγονός ότι η διαφωνία τους εδραζόταν σε ένα λεπτό σημείο, επρόκειτο παρ’ όλα αυτά για μια διαφωνία σχετικά με το ποιος ήταν ο νόμος, όχι για το τι έπρεπε να συμβεί σε περίπτωση απουσίας νόμου.

Βασικά δεν υπάρχει καμία θετική ένδειξη που να μας επιτρέπει να πιστέψουμε ότι, όταν οι νομικοί και οι δικαστές εμφανίζονται να διαφωνούν γύρω απ’ τον νόμο, στην πραγματικότητα επιδίδονται σ’ ένα υποκριτικό παιχνίδι. Κανένα επιχείρημα δεν μπορεί να στηρίξει τούτη την άποψη, εκτός απ’ τον ισχυρισμό ότι, αν η αμιγώς πραγματολογική θέση αληθεύει, τότε οι νομικοί και οι δικαστές δεν μπορεί παρά να προσποιούνται. Το επιχείρημα όμως αυτό υποπίπτει σε λήψη του αιτουμένου. Υπάρχει, ωστόσο, μια περισσότερο εκλεπτυσμένη υπεράσπιση του θετικισμού, η οποία δέχεται ότι οι νομικοί και οι δικαστές στις υποθέσεις που εξετάσαμε ως παραδείγματα πράγματι πίστευαν πως διαφωνούσαν περί του νόμου. Υποστηρίζει όμως ότι, εξαιτίας ενός κάπως διαφορετικού λόγου, τούτη η αυτοπεριγραφή δεν πρέπει να ληφθεί στην ονομαστική της αξία. Το νεό αυτό επιχείρημα υπογραμμίζει την σπουδαιότητα της διάκρισης ανάμεσα στις βασικές ή θεμελιακές χρήσεις της λέξης «νόμος» και τις οριακές ή περιφερειακές της χρήσεις. Υποστηρίζει ότι οι νομικοί και οι δικαστές ακολουθούν όλοι τους τον ίδιο κατά βάση κανόνα για την χρήση της λέξης «νόμος», και επομένως συμφωνούν π.χ. για το επιτρεπόμενο όριο ταχύτητας στην Καλιφόρνια και τον βασικό φορολογικό συντελεστή στη Βρετανία. Εξαιτίας όμως του γεγονότος ότι οι κανόνες για την χρήση των λέξεων δεν είναι επακριβείς, εμφανίζονται ορισμένες οριακές ή περιφερειακές περιπτώσεις, στις οποίες οι άνθρωποι μιλούν με κάπως διαφορετικό τρόπο ο ένας από τον άλλο. Έτσι οι νομικοί μπορεί να χρησιμοποιούν τη λέξη «νόμος» με διαφορετικό τρόπο στις οριακές περιπτώσεις, όπου πληρούνται μεν ορισμένα, όχι όμως όλα τα κριτήρια που καθορίζονται από τον βασικό κανόνα. Τούτο εξηγεί, σύμφωνα μ’ αυτό το επιχείρημα, για ποιο λόγο οι νομικοί διαφωνούν στις απορητικές υποθέσεις σαν αυτές που συναντήσαμε στα παραδείγματά μας. Ο καθένας τους χρησιμοποιεί μια ελαφρώς διαφορετική παραλλαγή του βασικού κανόνα, και οι διαφορές αυτές καθίστανται εμφανείς σε τούτες τις ειδικές περιπτώσεις. Υπ’ αυτή την άποψη, συνεχίζει το επιχείρημα, ο τρόπος που χρησιμοποιούμε τη λέξη «νόμος» δεν διαφέρει σε τίποτα απ’ τον τρόπο που χρησιμοποιούμε πολλές άλλες λέξεις, τις οποίες δεν θεωρούμε προβληματικές. Όλοι συμφωνούν π.χ. για το βασικό νόημα της λέξης «μονοκατοικία». Αν κάποιος αρνηθεί ότι οι ανεξάρτητες κατοικίες στα προάστια των πόλεων που είναι σχεδιασμένες για να ζει μέσα σ’ αυτές μία οικογένεια είναι μονοκατοικίες, τότε λέμε ότι ο άνθρωπος αυτός δεν καταλαβαίνει την αγγλική γλώσσα. Υπάρχουν ωστόσο και οριακές περιπτώσεις. Δεν ακολουθούν όλοι οι άνθρωποι τον ίδιο ακριβώς κανόνα. Κάποιοι θα έλεγαν πως το παλάτι του Μπάκιγχαμ είναι μονοκατοικία, κάποιοι άλλοι πως δεν είναι.

Τούτη η πιο επεξεργασμένη υπεράσπιση του θετικισμού παρουσιάζει τις υποθέσεις που εξετάσαμε ως παραδείγματα μ’ έναν τρόπο αρκετά διαφορετικό από τις θεωρίες που βλέπουν τη θεωρητική διαφωνία περί του νόμου σαν μια θεατρική προσποίηση. Σύμφωνα με τη νέα αυτή θέση, ο Earl, ο Gray και οι άλλοι δικαστές και δικηγόροι ούτε προσποιούνταν ούτε προσπαθούσαν να εξαπατήσουν το κοινό. Διαφωνούσαν περί του νόμου, η διαφωνία τους όμως ήταν μια «αμιγώς λεκτική» διαφωνία, όπως η διαφωνία για το αν το παλάτι του Μπάκιγχαμ είναι μονοκατοικία. Σύμφωνα μ’ αυτή την άποψη, αν κοιτάξουμε τα πράγματα απ’ την δική μας σκοπιά ως κριτικοί, είναι καλύτερο να θεωρήσουμε την διαμάχη τους σαν μια διαμάχη με αντικείμενο την διόρθωση του νόμου, το ποιος θα έπρεπε να είναι ο νόμος, διότι θα κατανοήσουμε καλύτερα την νομική διαδικασία αν χρησιμοποιούμε τη λέξη «νόμος» προκειμένου να περιγράψουμε μονάχα ό,τι βρίσκεται εντός του πυρήνα τούτης της έννοιας, δηλαδή αν την χρησιμοποιούμε για να καλύψουμε μονάχα εκείνες τις δικαϊκές προτάσεις που είναι αληθείς σύμφωνα με τον θεμελιακό ή βασικό κανόνα χρήσης της λέξης «νόμος», τον οποίο αποδέχονται οι πάντες, όπως για παράδειγμα συμβαίνει με τις προτάσεις του κώδικα οδικής κυκλοφορίας. Θα ήταν καλύτερο αν οι νομικοί και οι δικαστές χρησιμοποιούσαν τη λέξη «νόμος» κατ’ αυτό τον τρόπο, όπως θα ήταν καλύτερο αν κανείς δεν έμπλεκε σε διαμάχες σχετικά με την ορθή κατάταξη του παλατιού του Μπάκιγχαμ, αλλά αντίθετα συμφωνούσαν όλοι να χρησιμοποιούν τη λέξη «μονοκατοικία» με τον ίδιο τρόπο όπου αυτό είναι δυνατό. Επομένως ο θετικισμός, σύμφωνα μ’ αυτό το επιχείρημα, έχει έναν περιγραφικό μα και έναν μεταρρυθμιστικό χαρακτήρα. Σε κάθε περίπτωση, το επιχείρημα αυτό προστατεύει την θεώρηση που βλέπει τον νόμο σαν ένα αμιγώς πραγματολογικό ζήτημα. Αντιμετωπίζει το βασικό ερώτημα στην κάθε υπόθεση που εξετάσαμε σαν ένα διορθωτικό ερώτημα, ακόμη κι αν οι ίδιοι οι δικαστές ενδεχομένως δεν το προσέλαβαν έτσι, και μας καλεί να αξιολογήσουμε την επίδοση των δικαστών εξετάζοντας το πώς θα έπρεπε να αναπτύξουν νέο δίκαιο εκεί που μια υπόθεση δεν μπορεί να επιλυθεί με το να εφαρμόσουμε κανόνες αναφορικά με τα θεμέλια του νόμου, τους οποίους να αποδέχονται όλοι οι νομικοί.

Παρ’ όλα αυτά, η νέα αυτή θεωρία από μια άποψη μοιάζει με την θεωρία της προσποίησης: αφήνει παντελώς ανεξήγητο το γιατί οι νομικοί επαγγελματίες έδρασαν για τόσο καιρό με τον τρόπο που υποστηρίζει η θεωρία αυτή. Διότι οι νοήμονες άνθρωποι δεν καβγαδίζουν για το αν το παλάτι του Μπάκιγχαμ είναι πραγματικά μια μονοκατοικία· καταλαβαίνουν αμέσως πως στην περίπτωση αυτή δεν υφίσταται γνήσια αντιδικία, κι ότι το ζήτημα έχει απλώς να κάνει με το πώς επιλέγει κανείς να χρησιμοποιεί μια λέξη της οποίας το νόημα δεν είναι προσδιορισμένο στα όρια του. Αν ο «νόμος» είναι στην πραγματικότητα σαν την «μονοκατοικία», τότε γιατί οι δικαστές διαφωνούν εδώ και τόσο καιρό για το εάν ο νόμος δίνει πραγματικά στον υπουργό εσωτερικών την εξουσία να διακόψει την κατασκευή ενός σχεδόν ολοκληρωμένου φράγματος προκειμένου να σώσει ένα ασήμαντο ψάρι, ή για το αν ο νόμος απαγορεύει τον φυλετικό διαχωρισμό των σχολείων; Πώς ήταν δυνατό να πιστεύουν ότι διέθεταν επιχειρήματα πάνω στην κατ’ ουσίαν αυθαίρετη απόφαση τού αν θα χρησιμοποιήσουν μια λέξη με τον άλφα αντί για τον βήτα τρόπο; Πώς ήταν δυνατό να πιστεύουν ότι κορυφαίες αποφάσεις σχετικά με την άσκηση της κρατικής εξουσίας μπορούν να εξαρτώνται από μια παρωνυχίδα; Το να πούμε ότι οι νομικοί και οι δικαστές ενδέχεται να αυταπατώνται δεν βοηθά σε τίποτα, διότι στην πραγματικότητα η διαφωνία τους έχει να κάνει μ’ ένα πολύ διαφορετικό ερώτημα: το πολιτικό ζήτημα τού εάν ο υπουργός πρέπει να έχει αυτή την εξουσία ή αν οι πολιτείες πρέπει να υποχρεωθούν να καταργήσουν το φυλετικό διαχωρισμό στα σχολεία τους. Ήδη παρατηρήσαμε ότι πολλά από τα επιχειρήματα που διατυπώνουν οι δικαστές, προκειμένου να στηρίξουν τους εριζόμενους ισχυρισμούς τους περί του νόμου, είναι ακατάλληλα γι’ αυτά τα αμιγώς πολιτικά ζητήματα. Έτσι η νέα υπεράσπιση του θετικισμού συνιστά μια πιο ακραία κριτική της νομικής πρακτικής απ’ ό,τι φάνηκε αρχικά. Η θεωρία της προσποίησης παρουσιάζει τους δικαστές σαν ψεύτες με αγαθές προθέσεις· αντίθετα, η θεωρία των οριακών περιπτώσεων τούς παρουσιάζει σαν αφελείς.

Ωστόσο, η θεωρία των οριακών περιπτώσεων δεν είναι μονάχα προσβλητική, αλλά και κάτι χειρότερο. Αγνοεί μια σημαντική διάκριση ανάμεσα σε δύο μορφές διαφωνίας, την διάκριση ανάμεσα αφ’ ενός τις οριακές περιπτώσεις και αφ’ ετέρου τις ελεγκτικές ή αποφασιστικές περιπτώσεις. Πράγματι, μερικές φορές οι άνθρωποι μιλούν δίχως να συνεννοούνται, με τον τρόπο που περιγράφει η θεωρία των οριακών περιπτώσεων. Συμφωνούν για το ποια είναι τα ορθά κριτήρια για την εφαρμογή μιας λέξης στις περιπτώσεις που θεωρούν κανονικές, αλλά χρησιμοποιούν τη λέξη κάπως διαφορετικά στις περιπτώσεις εκείνες που αναγνωρίζουν ως οριακές, όπως στην περίπτωση του παλατιού του Μπάκιγχαμ. Μερικές φορές, όμως, αντιδικούν για την καταλληλότητα μιας λέξης ή ενός χαρακτηρισμού, εξαιτίας του ότι διαφωνούν για το ποια είναι τα ορθά κριτήρια για τη χρήση της λέξης σε κάθε περίπτωση. Μπορούμε να αντιληφθούμε καλύτερα αυτή τη διαφορά αν φέρουμε στο νου μας δύο αποκλίνουσες απόψεις μεταξύ των κριτικών της τέχνης αναφορικά με το εάν η φωτογραφία πρέπει να θεωρηθεί σαν μια μορφή τέχνης. Ενδεχομένως οι κριτικοί της τέχνης να συμφωνούν για το από ποια άποψη μοιάζει ή διαφέρει η φωτογραφία απ’ τις άλλες δραστηριότητες που οι πάντες αναγνωρίζουν σαν «κλασικά» παραδείγματα τέχνης, όπως την ζωγραφική και την γλυπτική. Ενδεχομένως να συμφωνούν ότι η φωτογραφία δεν αποτελεί πλήρως ή βασικώς μια μορφή τέχνης, όπως συμβαίνει με αυτές τις άλλες δραστηριότητες. Ενδεχομένως να συμφωνούν ότι η φωτογραφία είναι το πολύ–πολύ μια οριακή περίπτωση τέχνης. Τότε κατά πάσα πιθανότητα θα συμφωνήσουν επίσης ότι η απόφαση για το αν η φωτογραφία πρέπει να συμπεριληφθεί ή όχι σε τούτη την κατηγορία είναι σε τελική ανάλυση αυθαίρετη, ότι πρέπει να αντιμετωπιστεί με τον ένα ή με τον άλλο τρόπο καθαρά για λόγους ευκολίας και πρακτικότητας, και ότι κατά τα άλλα δεν υπάρχει κανένας γνήσιος λόγος αντιπαράθεσης πάνω στο εάν η φωτογραφία είναι «πραγματικά» μια τέχνη. Ας εξετάσουμε τώρα ένα εντελώς διαφορετικό είδος αντιπαράθεσης. Η μία ομάδα υποστηρίζει πως (ό,τι κι αν πιστεύουν οι άλλοι) η φωτογραφία αποτελεί βασικό παράδειγμα τέχνης και ότι, αν κάποιος υποστηρίζει μια διαφορετική άποψη, τότε απλώς δείχνει ότι παρανοεί την ουσιώδη φύση της τέχνης. Η άλλη ομάδα ασπάζεται την ακριβώς αντίθετη θέση και υποστηρίζει ότι κάθε βάσιμη κατανόηση του χαρακτήρα της τέχνης οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η φωτογραφία δεν πρέπει να συμπεριληφθεί σε τούτη την κατηγορία, ότι οι φωτογραφικές τεχνικές είναι απόλυτα ξένες προς τους σκοπούς της τέχνης. Σε μια τέτοια περίπτωση θα ήταν εσφαλμένο να θεωρήσουμε ότι η διαμάχη τους αφορά το πού πρέπει να σύρουμε την διαχωριστική γραμμή. Η διαμάχη αφορά το ποια είναι η αληθινή φύση της τέχνης. Αποκαλύπτει το γεγονός ότι οι δύο ομάδες έχουν πολύ διαφορετικές ιδέες ακόμη και σχετικά με το γιατί οι κλασικές μορφές τέχνης που και οι δύο αναγνωρίζουν –η ζωγραφική και η γλυπτική– μπορούν να αξιώσουν αυτό τον τίτλο.

Ίσως να θεωρήσετε ότι η δεύτερη διαμάχη που μόλις περιέγραψα είναι ανόητη, ότι συνιστά μια διαστρέβλωση της αληθινής επιστημοσύνης. Όμως ό,τι κι αν πιστεύετε, αντιπαραθέσεις αυτού του είδους λαμβάνουν όντως χώρα, και διαφέρουν από τις αντιπαραθέσεις του πρώτου είδους. Το να συμφύρουμε τα δύο είδη ή να θεωρήσουμε ότι το ένα αποτελεί ειδική περίπτωση του άλλου θα συνιστούσε σοβαρή παρανόηση. Με αυτόν ακριβώς τον τρόπο παρανοεί η «επεξεργασμένη» υπεράσπιση του θετικισμού την δικαστική πρακτική. Οι διάφοροι δικαστές και δικηγόροι που παρουσίασαν τα επιχειρήματά τους στις υποθέσεις που εξετάσαμε ως παραδείγματα δεν θεωρούσαν ότι υπεράσπιζαν ισχυρισμούς που αφορούν οριακές περιπτώσεις ή την χάραξη μιας διαχωριστικής γραμμής. Οι διαφωνίες τους αναφορικά με την νομοθεσία και την νομολογία ήταν θεμελιώδεις. Τα επιχειρήματά τους δείχνουν ότι διαφώνησαν όχι μόνο για το αν η κληρονομιά που διεκδικούσε ο Elmer έπρεπε να περιέλθει στην κυριότητα του, αλλά και για το γιατί μια οποιαδήποτε νομοθετική πράξη, ακόμη και οι κώδικες οδικής κυκλοφορίες ή η φορολογική νομοθεσία, αναγνωρίζουν εκείνα τα δικαιώματα και εκείνες τις υποχρεώσεις επί των οποίων οι πάντες συμφωνούν. Διαφώνησαν όχι μόνο για το αν η κα McLoughlin πρέπει να αποζημιωθεί, αλλά για το πώς και γιατί οι προηγούμενες δικαστικές αποφάσεις μεταβάλλουν την έννομη τάξη. Διαφώνησαν για το τι καθιστά αληθή μια δικαϊκή πρόταση, όχι απλώς στα όρια, μα και στον πυρήνα. Εκείνοι που ανέπτυξαν τα επιχειρήματά τους στις υποθέσεις που εξετάσαμε ως παραδείγματα –στα δικαστήρια, στα πανεπιστημιακά αμφιθέατρα και στα νομικά περιοδικά– κατανόησαν τις υποθέσεις αυτές σαν αποφασιστικές υποθέσεις, υποθέσεις, δηλαδή, οι οποίες έθεταν υπό έλεγχο θεμελιώδεις αρχές, και όχι σαν οριακές υποθέσεις, οι οποίες έχρηζαν απλώς μιας λίγο-πολύ αυθαίρετης διαχωριστικής γραμμής.

ΤΟ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑ

ΤΩΝ ΣΗΜΑΣΙΟΛΟΓΙΚΩΝ ΘΕΩΡΙΩΝ

Αν η δικανική αντιπαράθεση έχει σαν αντικείμενό της αποφασιστικές υποθέσεις κατά κύριο λόγο ή έστω εν μέρει, τότε δεν μπορεί οι νομικοί να χρησιμοποιούν στο σύνολό τους τα ίδια πραγματολογικά κριτήρια για να κρίνουν πότε οι δικαϊκές προτάσεις είναι αληθείς και πότε ψευδείς. Οι αντιπαραθέσεις τους θα αφορούν κατά κύριο λόγο ή έστω εν μέρει το ποια κριτήρια πρέπει να χρησιμοποιήσουν. Επομένως το πρόγραμμα των σημασιολογικών θεωριών, το να φέρουν δηλαδή στην επιφάνεια τους κοινούς κανόνες μέσα από μια προσεκτική μελέτη τού τι λένε και τι κάνουν οι νομικοί, είναι καταδικασμένο να αποτύχει. Η πρόκληση που περιμέναμε έχει πλέον ωριμάσει. Για ποιο λόγο οι θετικιστές είναι τόσο βέβαιοι ότι η δικανική αντιπαράθεση δεν είναι αυτό που φαίνεται; Για ποιο λόγο είναι τόσο βέβαιοι, σε αντίθεση μ’ αυτό που δείχνουν τα φαινόμενα, ότι οι νομικοί ακολουθούν κοινούς κανόνες όταν χρησιμοποιούν την λέξη «νόμος»; Δεν μπορεί να είναι η εμπειρία που τους πείθει γι’ αυτό, διότι η εμπειρία διδάσκει το αντίθετο. Λένε ότι η δικαστική και η νομική πρακτική δεν είναι αυτό που φαίνονται. Αλλά γιατί όχι; Τα συμπτώματα είναι κλασικά και η διάγνωσή μου αναμενόμενη. Οι φιλόσοφοι της σημασιολογικής θεωρίας έχουνε κάπου κολλήσει. Όμως για τι είδους κόλλημα πρόκειται;

Ας κοιτάξουμε το ακόλουθο επιχείρημα. Αν δύο νομικοί ακολουθούν στην πραγματικότητα διαφορετικούς κανόνες κατά την χρήση της λέξης «νόμος», χρησιμοποιώντας διαφορετικά πραγματολογικά κριτήρια προκειμένου ν’ αποφασίσουν αν μια δικαϊκή πρόταση είναι αληθής ή ψευδής, τότε ο ένας δεν μπορεί παρά να εννοεί κάτι διαφορετικό από τον άλλο, όταν αποφαίνεται τι είναι νόμος. Ο Earl και ο Gray δεν μπορεί παρά να εννοούσαν διαφορετικά πράγματα όταν υποστήριζαν ή αρνούνταν ότι ο νόμος αναγνωρίζει στους δολοφόνους κληρονομικά δικαιώματα: ο Earl εννοεί πως είναι τα δικά του θεμέλια του νόμου που συντρέχουν ή δεν συντρέχουν, και ο Gray έχει κατά νου τα δικά του θεμέλια, όχι αυτά του Earl. Έτσι, οι δύο δικαστές στην πραγματικότητα δεν διαφωνούν σε κάτι, όταν ο ένας καταφάσκει και ο άλλος αποφάσκει την ίδια πρόταση. Απλώς εννοούν διαφορετικά πράγματα. Οι διαμάχες τους στερούνται νοήματος, και τούτο συμβαίνει με τον πλέον κοινότοπο και εκνευριστικό τρόπο, όπως όταν δυο άνθρωποι διαφωνούν για τα ποντίκια, και ο ένας εννοεί το ποντίκι το ζώο, ενώ ο άλλος το ποντίκι του υπολογιστή. Ακόμη χειρότερα, ακόμη και στις περιπτώσεις που οι νομικοί δίνουν την εντύπωση ότι συμφωνούν πάνω στο τι είναι νόμος, η συμφωνία τους καταλήγει να είναι εξίσου ψευδεπίγραφη, όπως θα συνέβαινε αν στο παραπάνω παράδειγμα οι δύο άνθρωποι συμφωνούσαν ότι πάνω στο γραφείο υπάρχει ένα ποντίκι.

Τούτα τα παράδοξα συμπεράσματα δεν μπορεί παρά να είναι εσφαλμένα. Το δίκαιο είναι μια πρακτική που ευδοκιμεί, και μολονότι ενδεχομένως παρουσιάζει ελαττώματα, ακόμη και σε θεμελιακό επίπεδο, δεν πρόκειται για ένα κακόγουστο αστείο. Εννοούμε κάτι όταν λέμε ότι οι δικαστές οφείλουν να εφαρμόζουν τον νόμο και όχι ν’ αδιαφορούν γι’ αυτόν, ότι οι πολίτες οφείλουν να υπακούουν στο νόμο πλην σπανίων περιπτώσεων, ότι το κράτος δικαίου είναι δεσμευτικό για όλους τους κρατικούς λειτουργούς. Μοιάζει με δείγμα έλλειψης πνευματικής ικμάδας το ν’ αρνηθούμε όλα τα παραπάνω απλώς και μόνον επειδή ορισμένες φορές διαφωνούμε πάνω στο τι είναι νόμος. Έτσι, οι φιλόσοφοι του δικαίου προσπαθούν να περισώσουν ό,τι μπορούν. Αλλά ματαιοπονούν: λένε ότι οι δικαστές στις απορητικές υποθέσεις απλώς προσποιούνται ότι διαφωνούν για το ποιος είναι ο νόμος ή ότι οι απορητικές υποθέσεις είναι απλώς διαμάχες πάνω σε οριακές περιπτώσεις, στο περιθώριο του σαφούς και του κοινώς ασπαζόμενου. Θεωρούν πως σε αντίθετη περίπτωση θα ήμασταν υποχρεωμένοι να καταλήξουμε σε μια μορφή νομικού μηδενισμού. Η λογική που γεννά αυτό το χάος είναι η λογική που μόλις περιγράψαμε, το επιχείρημα δηλαδή σύμφωνα με το οποίο δεν μπορεί να υπάρξει καμία σημαντική σκέψη ή διαμάχη γύρω απ’ το τι είναι νόμος, παρά μόνο εάν οι νομικοί και οι δικαστές έχουν κάποια κοινά πραγματολογικά κριτήρια. Δεν έχουμε άλλη επιλογή πέραν του να αντιμετωπίσουμε αυτό το επιχείρημα. Πρόκειται για ένα φιλοσοφικό επιχείρημα, οπότε το επόμενό μας βήμα θα είναι κατ’ ανάγκην φιλοσοφικό.