Τρίτη, 28 Ιουλίου 2009




Η επιείκεια

Δίπλα στην ιδέα της δικαιοσύνης ή ενδεχομένως και μέσα απο αυτήν εγείρεται το αίτημα της επιείκειας.

1. Το επιεικές κατα το Δημόκριτο

Το αρχαιότερο απόσπασμα της ελληνικής γραμματείας που αναφέρεται στην επιείκεια, είναι εκείνο του Δημοκρίτου, που διέσωσε ο Στοβαίος:

τα κατα την πόλιν χρεών των λοιπών μέγιστα ηγείσθαι, όκως άξεται εύ, μήτε φιλονικέοντα παρά το επιεικές μήτε ισχύν εαυτώ περιτιθέμενον παρά το χρηστόν το του ξυνού. πόλις γαρ εύ αγομένη μεγίστη όρθωσίς εστι, και εν τούτω πάντα ένι, και τούτου σωζομένου πάντα σώζεται και τούτου διαφθειρομένου τα πάντα διαφθείρεται [1].

Ακόμη κατα το Δημόκριτο:

πενίην επιεικέως φέρειν σωφρονέοντος [2].

Ως επιεικές νοούνται σ' αυτά τα δυό αποσπάσματα τα αξιοπρεπή και πρέποντα [3].

Με αυτήν την έννοια φαίνεται οτι και ο Πυθαγόρας αναφερόταν στην επιείκεια, όταν δίδασκε

περι πλείστου ποιείσθαι την επιείκειαν, ίν' ετοίμως έχωσι τους ταις ευχαίς υπακουσομένους [4].

2. Το επιεικές κατα τους αττικούς συγγραφείς

Στους αττικούς συγγραφείς ως επιεικές νοείται η μετριοπάθεια, η συγκαταβατικότητα, η φυσική ηπιότητα · αρετές, με τις οποίες κάμπτεται η αυστηρότητα της γραμματικής διατύπωσης του νόμου και αναζητείται το αληθινό πνεύμα του [5]:

Χρή τους νόμους μεν τίθεσθαι σφοδρώς, πραοτέρως δε κολάζειν ή ως εκείνοι κελεύουσιν [6].

Με το ίδιο τούτο νόημα της επιείκειας και ο Δημοσθένης παρότρυνε:

εκείνους μεν τοίνυν τους νόμους τους περι των ιδίων, ηπίως κείσθαι και φιλανθρώπως, υπέρ των πολλών εστιν · τούσδε δε τους περι των προς το δημόσιον τουναντίον ισχυρώς και χαλεπώς έχειν, υπέρ υμών εστιν · ούτω γάρ αν ήκισθ' οι πολιτευόμενοι τους πολλούς υμάς αδικοίεν [7].

Διαβάζοντας τα σχετικά χωρία του Δημοσθένη δέν είμαι βέβαιος άν επαινεί ή ψέγει τους Αθηναίους δικαστές για την επιείκεια, με την έννοια της πραότητας, που τους διακρίνει:

αλλ' υμών έκαστος έχων οίκοθεν έρχεται, έλεον, συγγνώμην, φιλανθρωπίαν. αλλά τούτων γ' ούθ' όσιον ούτε θέμις τω μιαρώ τούτω μεταδούναι [8].

Με αυτόν το βαρύ υπαινιγμό για την επιείκεια που κουβαλούν οι Αθηναίοι δικαστές στο δικαστήριο απο το σπίτι τους, τους καταλογίζει εμμέσως

ορώντας μή οράν και ακούοντας μή ακούειν [9].

Αντίθετο του επιεικούς είναι το αεικές (και αϊκές) [10], παράγωγο του ρήματος έοικε[11], που σημαίνει εκείνο που είναι ή φαίνεται πρέπον, εύλογο και ευπρεπές [12].

Με αυτήν την έννοια αναφέρει ο Ερμογένης για το σοφιστή Κριτία, που με τις λόγχες των Λακεδαιμονίων είχε καταλύσει το δήμο των Αθηναίων, ωμότητι δε και μιαιφονία τους τριάκοντα υπερεβάλλετο [13]:

τοις δ' άλλοις του ήθους είδεσιν ου σφόδρα τι χρήται οίον επιεικείαι ή αφελείαι ή όσα τοιαύτα [14].

Η επιείκεια, ως έκφραση της πραότητας, βρίσκει την καλύτερη δικαίωσή της στα λόγια του Φωκίωνα:

Η δ' ανθυπείκουσα πειθομένοις και διδούσα το προς χάριν, είτ' απαιτούσα το συμφέρον επιστασία και κυβέρνησις ανθρώπων, πολλά πράως και χρησίμως υπουργούντων, ει μή πάντα δεσποτικώς και βιαίως άγοιντο, σωτήριος, εργώδης δε και χαλεπή και σεμνόν έχουσα τω επιεικεί δύσμεικτον · εάν δε μειχθή τούτ' έστιν η πάντων μεν ρυθμών, πασών δ' αρμονιών εμμελεστάτη και μουσικωτάτη κράσις, ή και τον κόσμον ο θεός λέγεται διοικείν, ου βιαζόμενος, αλλά πειθοί και λόγω παράγων την ανάγκην [15].

Υποθέτω οτι αυτόν ακριβώς τον ορισμό του επιεικούς πρέπει να είχε κατα νού ο Αριστοτέλης, όταν εμφανίζεται να προτρέπει:

και το εις δίαιταν μάλλον ή εις δίκην βούλεσθαι ιέναι ο γαρ διαιτητής το επιεικές ορά, ο δε δικαστής τον νόμον · και τούτου ένεκα διαιτητής ευρέθη, όπως το επιεικές ισχύη [16].

Προτιμάται, ή πρέπει να προτιμάται, κατα τον Αριστοτέλη, η διαιτησία, επειδή, σε αντίθεση προς τον τακτικό δικαστή, που δεσμεύεται απο την αυστηρότητα του νόμου, ο διαιτητής έχει την ευχέρεια να κρίνει κατα την κοινώς αποδεκτή αντίληψη του δικαίου.

3. Το επιεικές κατα τον Πλάτωνα

Στον Πλάτωνα απαντούν οι πρώτες καταβολές της αριστοτελικής διδασκαλίας για την επιείκεια. Μια διδασκαλία, που εξακολουθεί να κυριαρχεί ώς την εποχή μας στο χώρο της φιλοσοφίας του δικαίου.

Στον Πολιτικό του λοιπόν, έργο της γεροντικής ηλικίας του [17], ο Πλάτων εμφανίζει τον ανώνυμο Ελεάτη Ξένο, οπαδό, καθώς φαίνεται, του Παρμενίδη και του Ζήνωνα[18], να διατυπώνει τη γνώμη:

οτι νόμος ουκ άν ποτε δύναιτο τό τε άριστον και το δικαιότατον ακριβώς πάσιν άμα περιλαβών το βέλτιστον επιτάττειν · αι γαρ ανομοιότητες τών τε ανθρώπων και των πράξεων και το μηδέποτε μηδέν ως έπος ειπείν ησυχίαν άγειν των ανθρωπίνων ουδέν εώσιν απλούν εν ουδενί περι απάντων και επι πάντα τον χρόνον αποφαίνεσθαι τέχνην ουδ' ηντινούν [19].

Έτσι λχ οι γυμναστές θεσπίζουν κανόνες άθλησης για όλους τους αθλητές, δίχως να συνεκτιμούν άν η σωματική διάπλαση και η κατάσταση της υγείας καθενός επιτρέπει αυτήν την ισοπεδωτική μεταχείριση όλων με τους ίδιους άκαμπτους κανόνες άθλησης:

οτι λεπτουργείν ουκ εγχωρείν ηγούνται καθ' ένα έκαστον, τω σώματι το προσήκον εκάστω προστάττοντες, αλλά παχύτερον οίονται δείν ως επι το πολύ και επι πολλούς την του λυσιτελούντος τοις σώμασι ποιείσθαι τάξιν [20].

Διό δή γε και ίσους πόνους νύν διδόντες αθρόοις άμα μεν εξορμώσιν, άμα δε και καταπαύουσι δρόμου και πάλης και πάντων των κατα τα σώματα πόνων [21].

Έτσι όμοια λειτουργεί και ο νομοθέτης:

και τον νομοθέτην τοίνυν ηγώμεθα, τον ταίσιν αγέλαις επιστατήσοντα του δικαίου πέρι και των προς αλλήλους συμβολαίων, μή ποθ' ικανόν γενήσεσθαι πάσιν αθρόοις προστάττοντα ακριβώς ενί εκάστω το προσήκον αποδιδόναι [22].

Η αδυναμία του νομοθέτη να αποδώσει σε καθέναν αυτό που ακριβώς του ταιριάζει συνιστά κατα τον Πλάτωνα άρνηση της ιδέας της δικαιοσύνης, με άλλα λόγια απομάκρυνση απο το στόχο του ορθού δικαίου. Και τούτο, γιατι ο Πλάτων, με αναφορά στον ποιητή Σιμωνίδη, χαρακτήριζε ως την ουσία της δικαιοσύνης το να αποδίδονται σε καθέναν όσα του οφείλονται:

τί φής τον Σιμωνίδην λέγοντα ορθώς περι δικαιοσύνης;

- Οτι, ή δ' ός, το τα οφειλόμενα εκάστω αποδιδόναι δίκαιόν εστι. τούτο λέγων δοκεί έμοιγε καλώς λέγειν [23]·

Βέβαια ο Πλάτων δέν αποδεχόταν εντελώς αυτόν τον ορισμό της δικαιοσύνης απο το Σιμωνίδη. Γι' αυτό εμφανίζει το Σωκράτη να ενσταλάζει την αμφιβολία με τη χαρακτηριστική του λεπτή ειρωνεία. Έτσι ο Σωκράτης υπερθεματίζει στην ορθότητα της θέσης του Σιμωνίδη, με το μάλλον ευτράπελο επιχείρημα, οτι αποκλείεται ο Σιμωνίδης να κάνει λάθος, αφού είναι αγαπητός στους θεούς!

Αλλά μέντοι, ήν δ' εγώ, Σιμωνίδη γε ου ράδιον απιστείν - σοφός γαρ και θείος ανήρ[24].

Άλλο δή τι ή το τοιούτον, ως έοικεν, λέγει Σιμωνίδης το τα οφειλόμενα δίκαιον είναι αποδιδόναι [25].

Ηνίξατο άρα, ήν δ' εγώ, ως έοικεν, ο Σιμωνίδης ποιητικώς το δίκαιον ό είη. διενοείτο μεν γαρ, ως φαίνεται, οτι τούτ' είη δίκαιον, το προσήκον εκάστω αποδιδόναι, τούτο δε ωνόμασεν οφειλόμενον [26].

Αυτήν την ακριβέστερη διατύπωση της έννοιας της δικαιοσύνης επαναλαμβάνει ο Πλάτων και στον Πολιτικό του:

ενί εκάστω το προσήκον αποδιδόναι [27].

Ύστερα απο αυτές τις διευκρινίσεις γίνεται φανερό οτι, όταν ο Πλάτων εμφανίζει τον ανώνυμο Ελεάτη Ξένο να παρατηρεί οτι ο νομοθέτης, με το να θεσπίζει υποχρεώσεις αθρόως για όλα τα μέλη της κοινωνικής ομάδας, δέν κατορθώνει να αποδώσει σε καθέναν αυτό που του αρμόζει, μέμφεται το νομοθέτη οτι δέν είναι σε θέση να προσεγγίσει την ιδέα της δικαιοσύνης.

Αυτήν την αδυναμία του νομοθέτη ο Πλάτων θεωρεί αναπόφευκτη:

Πώς γαρ άν τις ικανός γένοιτ' άν ποτε, ω Σώκρατες, ώστε δια βίου αεί παρακαθήμενος εκάστω δι' ακριβείας προστάττειν το προσήκον [28];

Ουκούν αδύνατον εύ έχειν προς τα μηδέποτε απλά το δια παντός γινόμενον απλούν [29];

Η απάντηση, την οποία ο Πλάτων δίδει, διαμέσου του λεγόμενου Σωκράτη του νεότερου, σ' αυτό το ερωτηματικό συμπέρασμα είναι αινιγματική:

Κινδυνεύει [30]·

κάτι που μεταφράζεται: έτσι φαίνεται [31].

Απο την άλλη μεριά το επιεικές δέν ήταν άγνωστο στον Πλάτωνα. Φαίνεται όμως πιθανό οτι του ήταν γνωστό με την έννοια που συνήθιζαν να του προσδίδουν οι αττικοί συγγραφείς [32], δηλαδή της μετριοπάθειας, της συγκαταβατικότητας και της φυσικής ηπιότητας. Έτσι μόνο νομίζω οτι μπορεί να εξηγηθεί η δυσπιστία, την οποία φαίνεται να εκδηλώνει ο Πλάτων απέναντι στην επιείκεια, όταν στους Νόμους του εμφανίζει τον ανώνυμο Αθηναίο να παρατηρεί:

το γαρ επιεικές και σύγγνωστον του τελέου και ακριβούς παρά δίκην την ορθήν εστι παρατεθραυμένον, όταν γίγνηται [33].

Αυτήν την πλατωνική δυσπιστία προς την επιείκεια φαίνεται να εκφράζουν και οι στίχοι του Μενάνδρου:

Η νύν υπό τινων χρηστότης καλουμένη

μετέθηκε τον όλον εις πονηρίαν βίον ·

ουδείς γαρ αδικών τυγχάνει τιμωρίας [34].

Ο Πλάτων λοιπόν, άν και ευστόχως εντόπισε το πρόβλημα, οτι δηλαδή οι νόμοι, με το γενικό και αφηρημένο προσδιορισμό του πραγματικού (των προϋποθέσεων εφαρμογής) τους, θεσπίζουν έννομες συνέπειες, οι οποίες σε ορισμένες περιπτώσεις, που εμφανίζουν αποκλίνουσα ιδιαιτερότητα, καταντούν άδικες ρυθμίσεις, όμως δέν μπόρεσε να δώσει ο ίδιος λύση σ' αυτό το πρόβλημα. Αλλά δίχως και να αποκλείσει το ενδεχόμενο να μπορέσει κάποτε να δοθεί λύση. Γι' αυτό, καθώς αναφέρθηκε, στο ερώτημα του ανώνυμου Ελεάτη Ξένου, άν ο νομοθέτης βρίσκεται σε αδυναμία να υπαγάγει μή απόλυτες βιοτικές σχέσεις κάτω απο δεσμευτικές για όλους απόλυτες ρυθμίσεις, κατα τρόπο που να μήν προδίδεται η επιδίωξη της πραγμάτωσης της ιδέας της δικαιοσύνης, αρκέστηκε να απαντήσει με επιφυλακτικότητα: κινδυνεύει!

Τη λύση, που δέν μπόρεσε να δώσει στο πρόβλημα, το οποίο ο ίδιος εντόπισε, έδωσε λίγο αργότερα ο Αριστοτέλης.

4. Το επιεικές κατα τον Αριστοτέλη

Η πρώτη προσέγγιση της διδασκαλίας του Αριστοτέλη, αναφορικά με την επιείκεια, αφήνει πολλές απορίες.

Στα Μεγάλα Ηθικά γράφει στην αρχή:

έστι δε η επιείκεια και ο επιεικής ο ελαττωτικός των δικαίων των κατα νόμον [35].

Έξ άλλου στη Ρητορική [36] παρατηρεί:

το γαρ επιεικές δοκεί δίκαιον είναι.

Ενώ στα Ηθικά Νικομάχεια [37] είχε παρατηρήσει:

ταυτόν άρα δίκαιον και επιεικές.

Είναι πιθανό πως τα Μεγάλα Ηθικά, άν και αποδίδουν την προφορική διδασκαλία του Αριστοτέλη, δέν έχουν γραφεί απο τον ίδιο, αλλά απο κάποιο μαθητή του, και πάντως χρονικά μετά τη συγγραφή των Ηθικών Νικομαχείων. Εξ άλλου δέν υπάρχουν ασφαλείς πληροφορίες άν χρονικώς προηγήθηκε η συγγραφή της Ρητορικής απο τα Ηθικά Νικομάχεια [38].

Η αντίληψη οτι το επιεικές ταυτίζεται με το δίκαιον θα μπορούσε να αφήσει την εντύπωση οτι πρόκειται για δυό ίσους επάλληλους κύκλους, έτσι ώστε, όχι μόνον κάθε τι που είναι επιεικές να είναι και δίκαιο, αλλά και αντιστρόφως κάθε τι που είναι δίκαιο να είναι αναγκαίως και επιεικές.

Όμως ήδη απο τα Ηθικά Νικομάχεια [39] ο Αριστοτέλης είχε διευκρινίσει οτι

το επιεικές δίκαιον μέν εστι, ου το κατα νόμον δε, αλλ' επανόρθωμα νομίμου δικαίου.

Κάτι που με μεγαλύτερη σαφήνεια εξηγεί στη Ρητορική [40]:

έστιν δε επιεικές το παρά τον γεγραμμένον νόμον δίκαιον [41].

Η πρώτη ανάγνωση αυτού του χωρίου ενδέχεται να αφήσει την εντύπωση οτι ο Αριστοτέλης,αντιδιαστέλλοντας το επιεικές απο το γραπτό δίκαιο, ταυτίζει την επιείκεια με αυτό που στη δική μας εποχή χαρακτηρίζεται ως εθιμικό δίκαιο ή ίσως, απο μιαν άλλη οπτική γωνία, ως φυσικό δίκαιο.

Προς κατανόηση του προαναφερόμενου χωρίου, είναι χρήσιμες οι διακρίσεις που κάνει:

λέγω δε νόμον τον μεν ίδιον τον δε κοινόν, ίδιον μεν τον εκάστοις ωρισμένον προς αυτούς, και τούτον τόν μεν άγραφον τόν δε γεγραμμένον, κοινόν δε τον κατα φύσιν [42].

Χρησιμοποιώντας τη νομική ορολογία της δικής μας εποχής, γίνεται φανερό οτι ο Αριστοτέλης διακρίνει, σε πρώτη προσέγγιση, ανάμεσα στο θετικό δίκαιο κάθε πολιτείας και στο φυσικό δίκαιο, που είναι κοινό για όλον τον κόσμο. Σε δεύτερη προσέγγιση, υποδιαιρεί το θετικό δίκαιο σε γραπτό και σε άγραφο. Και σε τρίτη προσέγγιση διακρίνει το άγραφο δίκαιο, αφενός, σε εκείνο που είναι συμπληρωματικό του γραπτού, κάτι που θυμίζει το εθιμικό δίκαιο της εποχής μας και, αφετέρου, το άγραφο δίκαιο που συνίσταται στο επιεικές και αντιτίθεται στο γραπτό δίκαιο:

έστιν δε επιεικές το παρά τον γεγραμμένον νόμον δίκαιον [43].

Αυτή η ύπαρξη άγραφου δικαίου, αντίθετου προς το γραπτό, ενδέχεται να συντελείται δίχως τη θέληση του νομοθέτη, σε μεγάλη όμως έκταση και με τη δική του θέληση:

Συμβαίνει δε τούτο τά μεν εκόντων, τά δε ακόντων των νομοθετών [44].

Δίχως τη θέληση του νομοθέτη, όταν διέλαθε απο την προσοχή του η ανάγκη να ρυθμίσει ορισμένη βιοτική σχέση:

Ακόντων μεν όταν λάθη [45].

Τις ίδιες εξηγήσεις φέρεται να δίδει ο Αριστοτέλης και στα Μεγάλα Ηθικά, όταν προχωρεί να διευκρινίσει το προαναφερόμενο δυσνόητο χωρίο, κατα το οποίο

έστι δε η επιείκεια και ο επιεικής ο ελαττωτικός των δικαίων των κατα νόμον [46].

Στα Μεγάλα Ηθικά λοιπόν αναλύει την ουσία της επιείκειας, με αφετηρία την παρατήρηση:

ά γαρ ο νομοθέτης εξαδυνατεί καθ' έκαστα ακριβώς διορίζειν, αλλά καθόλου λέγει, ο εν τούτοις παραχωρών, και ταύθ' αιρούμενος ά ο νομοθέτης εβούλετο μεν τω καθ' έκαστα διορίσαι, ουκ ηδυνήθη δε, ο τοιούτος επιεικής. ουκ έστιν δε ελαττωτικός των δικαίων απλώς · των μέν γαρ φύσει και ως αληθώς όντων δικαίων ουκ ελαττούται, αλλά των κατα νόμον, ά ο νομοθέτης εξαδυνατών απέλιπεν [47].

Σε μια τέτοια περίπτωση ο σύγχρονος ερμηνευτής ή εφαρμοστής του δικαίου βρίσκεται μπροστά στο δίλημμα, άν θα πρέπει να προσφύγει στην ανάλογη εφαρμογή κανόνα του γραπτού δικαίου που ρυθμίζει άλλην ανάλογη περίπτωση ή άν αντιθέτως θα πρέπει να ακολουθήσει το επιχείρημα της αντιδιαστολής. Κάτι που εξαρτάται απο τη συνδρομή απόλυτης ομοιότητας ανάμεσα στη ρυθμιζόμενη και στη μή ρυθμιζόμενη περίπτωση.

Εξ άλλου με τη θέληση του νομοθέτη ισχύει, κατα τον Αριστοτέλη άγραφο επιεικές δίκαιο, σε αντίθεση προς το γραπτό, όταν ο νομοθέτης διατυπώνει γενικούς και αφηρημένους κανόνες δικαίου, αφήνοντας ενσυνειδήτως ακάλυπτες τις ιδιαιτερότητες κάθε εξατομικευμένης περίπτωσης. Κάτι που είναι αναπόφευκτο, απο τον προσδιορισμό της ρυθμιζόμενης ύλης με αόριστες έννοιες, των οποίων η εξειδίκευση γίνεται στη συνέχεια απο το δικαστή:

εκόντων [48] δ' όταν μή δύνωνται διορίσαι, αλλ' αναγκαίον μεν ή καθόλου ειπείν, μή ή δε, αλλ' ως επι το πολύ [49].

Η αφηρημένη δηλαδή διατύπωση του νόμου, ενώ αφορά σε όλες τις περιπτώσεις, απο τη φύση της δέν μπορεί να εφαρμοστεί παρα μόνο στις περισσότερες απο αυτές:

Και όσα μή ράδιον διορίσαι δι' απειρίαν, οίον το τρώσαι σιδήρω πηλίκω και ποίω τινί · υπολείποι γαρ ο αιών διαριθμούντα. Άν ουν ή αόριστον, δέη δε νομοθετήσαι, ανάγκη απλώς ειπείν, ώστε κάν δακτύλιον έχων επάρηται την χείρα ή πατάξη, κατα μεν τον γεγραμμένον νόμον ένοχος έσται και αδικεί, κατα δε το αληθές ούκ αδικεί, και το επιεικές τούτο εστίν [50].

Δύο είναι οι απώτερες αφετηρίες, πάνω στις οποίες στηρίχθηκε η αριστοτελική σύλληψη της ουσίας της επιείκειας:

- πρώτον, η παρατήρηση του Πλάτωνα [51], δηλαδή οτι απο τη φύση τους οι νόμοι περιέχουν γενική και αφηρημένη ρύθμιση, έτσι ώστε κατα την εφαρμογή του νόμου απο το δικαστή να παραβλέπονται οι ιδιαιτερότητες της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης, με αποτέλεσμα ορισμένη συμπεριφορά να χαρακτηρίζεται κατα το γράμμα του νόμου ως άδικη, ενώ κατα το αληθινό νόημά του να μήν είναι.

- και δεύτερο, η παρατήρηση του Γοργία, αναφορικά με αυτήν τη δυσαρμονία ανάμεσα στην αυστηρή γραπτή διατύπωση του νόμου και στην πραότητα, που ενέχει η επιεικής ερμηνεία του:

πολλά μεν δή το πράον επιεικές του αυθάδους δικαίου προκρίνοντες [52].

Αυτά τα δύο ερεθίσματα υποθέτω οτι παρακίνησαν τον Αριστοτέλη στη δική του πορεία κατα την αναζήτηση της ουσίας της επιείκειας, στο πλαίσιο της οποίας αναιρείται ο άδικος χαρακτήρας ορισμένης συμπεριφοράς, όταν η κατάφαση του αδίκου στηρίζεται στην άκαμπτη εφαρμογή της γενικής και αφηρημένης γραμματικής διατύπωσης του νόμου, ενώ εξαιτίας των ιδιαιτεροτήτων της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης η κοινή περι δικαίου συνείδηση αποκρούει αυτήν την αποδοκιμασία.

Και το επιεικές τούτο εστίν [53].

Ειδικότερα: με την πρώτη ματιά, ο δικαστής, παρ' όλες τις ιδιαιτερότητες που παρουσιάζει κάθε διαφορά ή υπόθεση, η οποία φέρεται ενώπιόν του προς εκδίκαση, έχει υπηρεσιακό καθήκον να τις υπαγάγει κατα τρόπο ισοπεδωτικό στις νομικές έννοιες του αφηρημένου κανόνα δικαίου και να διαγνώσει για όλες απο κοινού τις ίδιες έννομες συνέπειες.

Αυτός ο γενικός και αφηρημένος χαρακτήρας, που σφραγίζει τη δομή των κανόνων του δικαίου, είναι αναπόφευκτος, αφού διαφορετικά ο νομοθέτης δέ θα μπορούσε να προβλέψει και να ρυθμίσει εξατομικευμένα κάθε εκδήλωση της κοινωνικής ζωής. Κάποτε το προσπάθησε ο νομοθέτης απερίσκεπτα, με τις δεκαεπτά περίπου χιλιάδες παραγράφους του πρωσικού αστικού κώδικα. Απέτυχε, και δέν το ξαναεπιχείρησε.

Αλλ' αυτός ο γενικός και αφηρημένος χαρακτήρας των κανόνων του δικαίου, με το να αγνοεί τις ιδιαιτερότητες κάθε εξατομικευμένης περίπτωσης, οδηγεί σε άτοπα αποτελέσματα, που μια φρόνιμη έννομη τάξη πρέπει να αποφεύγει.

Σ' αυτό το σημείο λοιπόν ο Αριστοτέλης εντόπισε τη σημασία και την αξία της επιείκειας, ως αντιπολωτικής λειτουργίας, που πειθαναγκάζει το δικαστή να συνεκτιμήσει και τις ιδιαιτερότητες της εξατομικευμένης διαφοράς ή υπόθεσης που δικάζει.

Αφού ο δικαστής έχει ήδη επεξεργαστεί την ύλη του με τη μέθοδο της υπαγωγής της αποδειγμένης εμπειρικής πραγματικότητας στις νομικές έννοιες του εφαρμοστέου αφηρημένου κανόνα δικαίου, τότε, σε ακραίες περιπτώσεις, όπου το πόρισμα του δικανικού συλλογισμού του έρχεται σε αντίθεση με την κοινή περι δικαίου συνείδηση, ο δικαστής επαναπροσεγγίζει το υλικό του με τη μέθοδο της επιείκειας διορθωτικώς, δηλαδή με συνεκτίμηση και των ιδιαιτεροτήτων της δικαζόμενης εξατομικευμένης διαφοράς ή υπόθεσης.

Διεισδύοντας λοιπόν στον πυρήνα της ουσίας της επιείκειας ο Αριστοτέλης την προσδιορίζει ως εξής:

Ταυτόν άρα δίκαιον και επιεικές (…) δίκαιον μέν εστι, ου το κατά νόμον δε, αλλ’ επανόρθωμα νομίμου δικαίου[54].

Κάτι που σημαίνει οτι για την άσκηση της επιείκειας ο δικαστής πρέπει να έχει ως πυξίδα, όχι τη γραμματική διατύπωση του νόμου, αλλά το σκοπό του [55].

Με αυτήν την έννοια καταλήγει ο Αριστοτέλης να θεωρεί ως μέρος του ισχύοντος δικαίου, δίπλα στους νόμους, στα έθιμα και στο φυσικό δίκαιο, και την επιείκεια:

Ταυτόν άρα δίκαιον και επιεικές (...) το επιεικές δίκαιον μέν εστι, ου το κατα νόμον δε, αλλ' επανόρθωμα νομίμου δικαίου [56].

Επανόρθωμα νομίμου δικαίου, που καλείται να επιχειρήσει ο δικαστής, θέτοντας ως αφετηρία του δικανικού συλλογισμού του

ό κάν ο νομοθέτης αυτός [αν] είπεν εκεί παρών, και ει ήδει, ενομοθέτησεν [αν] [57].

Πρόδρομος αυτών των εύστοχων και ώς την εποχή μας κυρίαρχων αντιλήψεων του Αριστοτέλη πρέπει να θεωρηθεί το ακόλουθο χωρίο του Πλάτωνα:

ρίψασπις μέν γαρ ουκ εν πάσιν ονομάζειτ' άν δικαίως, αποβολεύς δε όπλων. Ουχί ομοίως γαρ ό τε αφαιρεθείς μετ' εικυίας βίας γίγνοιτ' άν ρίψασπις ό τε αφείς εκών, διαφέρει δε όλον που και το πάν. [58].

Τα πορίσματα, στα οποία καταλήγει ο δικαστής με βάση τις προαναφερόμενες αρχές της επιείκειας, εντάσσει ο Αριστοτέλης στο ισχύον δίκαιο.

Η ένταξη της επιείκειας μέσα στο ισχύον δίκαιο ξενίζει. Ίσως όμως ο Αριστοτέλης κατέφυγε στη θεωρητική τούτη κατασκευή κάτω απο την πίεση του ερωτήματος της νομιμοποίησης του δικαστή να αποφανθεί εναντίον του σαφούς γράμματος του νόμου. Ενα ερώτημα, που και στη δική μας εποχή αναζητεί πειστική απάντηση, πολύ περισσότερο, αφού τα σύγχρονα τακτικά δικαστήρια δέν έχουν τη δημοκρατική νομιμοποίηση που είχαν οι ευρύτατες λαϊκές συνελεύσεις, οι οποίες λειτουργούσαν ως δικαστήρια της Αθηναϊκής Πολιτείας.

5. Απο το επιεικές στην αρετή του επιεικούς δικαστή

Θα νόμιζε κανεις με την πρώτη ματιά οτι με τις παρατηρήσεις που προηγήθηκαν εξαντλήθηκε η προβληματική της ουσίας της επιείκειας, όπως την είχε συλλάβει ο Αριστοτέλης. Όμως η επιείκεια είναι μια πολυσήμαντη έννοια [59]. Και αυτό είναι φανερό ήδη στο έργο του Αριστοτέλη.

Πραγματικά, αφού εξήγησε ο Αριστοτέλης, σε τί συνίσταται η ουσία της επιείκειας, ως έκφρασης του ισχύοντος δικαίου,

ει δε εστί το ειρημένον το επιεικές, (...) [60],

στη συνέχεια προχώρησε σε ενα άλλο επίπεδο, όπου εξέτασε το επιεικές, όχι πιά ως ουσιαστικό, που προσδιορίζει, κατα τις αντιλήψεις του, τμήμα του ισχύοντος δικαίου, αλλά ως επιθετικό προσδιορισμό που, ως αρετή, χαρακτηρίζει την κρίση του επιεικούς δικαστή:

και το τα αμαρτήματα και τα αδικήματα μή του ίσου αξιούν, μηδέ τα ατυχήματα· έστιν ατυχήματα μεν όσα παράλογα και μή απο μοχθηρίας, αμαρτήματα δε όσα μή παράλογα και μή απο πονηρίας, αδικήματα δε όσα μήτε παράλογα απο πονηρίας τε εστίν · τα γαρ δι' επιθυμίαν απο πονηρίας [61].

Έτσι ο Αριστοτέλης συμπεραίνει οτι ο επιεικής δικαστής δέν πρέπει να κρίνει απλώς κατα τα φαινόμενα, αλλά να αναζητεί την ψυχική διάθεση, στην οποία διατελούσε ο δράστης ορισμένου αδικήματος έναντι της πράξης του:

μή προς την πράξιν, αλλά προς την προαίρεσιν [62].

Επιπρόσθετα όμως ο επιεικής δικαστής δέν πρέπει να κρίνει απο προσκομιδής, αλλά απο τη συνολική συμπεριφορά του εκάστοτε δικαζομένου:

και μή προς το μέρος, αλλά προς το όλον, μηδέ ποίός τις νύν, αλλά ποίός τις ήν αεί ή ως επι το πολύ [63].

Είναι φανερό οτι σ' αυτό το δεύτερο επίπεδο εννοιολογικής προσέγγισης η αριστοτελική επιείκεια εκφράζει τις ήδη κοινώς αποδεκτές αντιλήψεις των αττικών συγγραφέων [64], όπως αυτές μεταλαμπαδεύθηκαν στο χώρο του ρωμαϊκού δικαίου, δηλαδή ως κάμψη της αυστηρής κρίσης κατα το γράμμα του νόμου και της αναζήτησης του αληθινού σκοπού του, στο πλαίσιο γενικότερων δικαιικών αρχών [65].

6. Απο την ειδικότερη αρετή του επιεικούς δικαστή στην καθολική αρετή του επιεικούς ανθρώπου

Απο αυτό το προαναφερόμενο δεύτερο επίπεδο εννοιολογικής προσέγγισης της επιείκειας, ως ειδικής αρετής του δικαστή, είναι πια σχεδόν αυτονόητη η μετάβαση σε ενα τρίτο παραπλήσιο επίπεδο, όπου η επιείκεια μπορεί να συνιστά αρετή, όχι μόνο του δικαστή, αλλά κάθε εξατομικευμένου ανθρώπου, και ιδίως του αδικούμενου ανθρώπου:

ει δε εστί το ειρημένον το επιεικές, φανερόν ποίά εστι τα επιεική και ουκ επιεική, και ποίοι ουκ επιεικείς άνθρωποι [66].

Σ' αυτό πλέον το επίπεδο της ηθικής αξιολόγησης του εξατομικευμένου ανθρώπου ο Αριστοτέλης αποφαίνεται γενικώς:

και το τοις ανθρωπίνοις συγγινώσκειν επιεικές [67] ·

εφ' οίς τε γαρ δεί συγγνώμην έχειν, επιεική ταύτα [68].

Αυτή η γενναιόφρονη ψυχική στάση του ενάρετου ανθρώπου, τον παρακινεί προς:

το ανέχεσθαι αδικούμενον [69] ·

και το μνημονεύειν μάλλον ών έπαθεν αγαθών ή κακών, και αγαθών ών έπαθε μάλλον ή εποίησεν [70].

Και το μάλλον λόγω εθέλειν κρίνεσθαι ή έργω [71],

δηλαδή οτι ο επιεικής άνθρωπος πρέπει να επιδιώκει να λύονται οι ιδιωτικές διαφορές του με την παροχή [αμοιβαίων] εξηγήσεων, παρά με ανταποδοτικές πράξεις.

Σ' αυτό λοιπόν το σημείο εντάσσεται και το χωρίο, που αναφέρθηκε πιο πάνω (3), δηλαδή οτι εκείνο που επίσης χαρακτηρίζει τον επιεική άνθρωπο είναι να προτιμά να προσφεύγει στη διαιτησία, αντί στα (τακτικά) δικαστήρια:

και το εις δίαιταν μάλλον ή εις δίκην βούλεσθαι ιέναι · ο γαρ διαιτητής το επιεικές ορά, ο δε δικαστής τον νόμον · και τούτου ένεκα διαιτητής ευρέθη, όπως το επιεικές ισχύη [72].

7. Το επιεικές ως αγαθό με σχετική μόνον αξία

Στα προαναφερόμενα τρία επίπεδα ο Αριστοτέλης εξαντλεί τη διεισδυτική του προσέγγιση στην έννοια της επιείκειας. Ο ίδιος δέν είχε να προσθέσει κάτι άλλο. Και γι' αυτό στη συνέχεια στράφηκε στην εξέταση άλλων αντικειμένων:

Περι μεν ούν των επιεικών διωρίσθω τον τρόπον τούτον (...) [73].

Όσα ο Αριστοτέλης διδάσκει στη συνέχεια, αναφορικά με την ιεραρχική σχέση και αλληλεξάρτηση των νόμων και των αρχών της επιείκειας, ως τμημάτων του ισχύοντος δικαίου, ασφαλώς τον αναδεικνύουν ως διδάσκαλο της ρητορικής, κατα το υπόδειγμα των μεγάλων σοφιστών, που γνώρισε η Αθήνα στην ακμή της, όμως θα μπορούσαν ενδεχομένως να κλονίσουν την αξιοπιστία του ίδιου ως φιλοσόφου που οφείλει να αναζητεί τη μοναδική οδό προς την αλήθεια. Αναφορικά με την ιεραρχική σχέση νόμου και επιείκειας ο Αριστοτέλης εμφανίζεται να εμπλέκεται στο παιχνίδι του εντυπωσιασμού, που οι σοφιστές είχαν αναγάγει σε περίκομψη τέχνη, καθώς επιδίωκαν:

τον ήττω δε λόγον κρείττω ποιείν [74].

Μέσα σ' αυτό το παιχνίδι ρητορικού εντυπωσιασμού, που ο ίδιος ο Αριστοτέλης έψεγε

ψεύδός τε γάρ εστιν, και ουκ αληθές αλλά φαινόμενον εικός, και εν ουδεμιά τέχνη αλλ' εν ρητορική και εριστική [75],

εμφανίζεται να συμβουλεύει εκείνους που διδάσκονται τη ρητορική:

εάν μεν εναντίος ή ο γεγραμμένος [76] τω πράγματι, τω κοινώ χρηστέον και τοις επιεικεστέροις και δικαιοτέροις. Και οτι το γνώμη τη αρίστη τούτ' εστίν το μή παντελώς χρήσθαι τοις γεγραμμένοις. Και οτι το μεν επιεικές αεί μένει και ουδέποτε μεταβάλλει, ουδ' ο κοινός (κατα φύσιν γάρ εστιν) οι δε γεγραμμένοι πολλάκις (...) Και οτι βελτίονος ανδρός το τοις αγράφοις ή τοις γεγραμμένοις χρήσθαι και εμμένειν (...) Εάν δε ο γεγραμμένος ή προς το πράγμα, τότε γνώμη τη αρίστη λεκτέον οτι ου του παρά τον νόμον ένεκα δικάζειν εστίν, αλλ' ίνα, εάν αγνοήση τί λέγει ο νόμος, μή επιορκή [77].

Θα ήταν λάθος, άν προσέβλεπε κάποιος στο τελευταίο τούτο χωρίο της Ρητορικής του Αριστοτέλη, μόνο με την αρνητική εκτιμητική κρίση οτι πρόκειται για ρητορικά τεχνάσματα εντυπωσιασμού των αφελών.

Κατά τη γνώμη μου, η προτροπή του Αριστοτέλη προς τους διδασκομένους τη ρητορική να τονίζουν άλλοτε την προτεραιότητα της επιείκειας και του φυσικού δικαίου, και άλλοτε του νόμου, ανάλογα με την προσφορότητα κάθε μιάς απο αυτές τις δυό λύσεις για την εξυπηρέτηση του συμφέροντος του εκάστοτε δικαζομένου, δέν μπορεί να μήν ενέχει αυτοσαρκασμό προς τις αναζητήσεις του φιλοσόφου, με την έννοια οτι και η επιείκεια, όμοια όπως και η καθόλου ιδέα του δικαίου, παρ' όσα διατράνωνε ο Σοφοκλήςστην Αντιγόνη του [78], δηλαδή οτι:

ου γαρ τι νύν γε καχθές, αλλ' αείποτε,

σχετική μόνον αξία έχει. Και τούτο, γιατι η επιείκεια, είτε ως αυτοτελής δικαιική αρχή, είτε ως μία απο το σωρείτη των δικαιικών αρχών που συνθέτουν την ιδέα της δικαιοσύνης, δέν αποκλείεται να έρχεται σε αντίθεση με άλλες δικαιικές αρχές, που επίσης έχουν ως στόχο το ορθό δίκαιο. Έτσι, για παράδειγμα, η αναγκαστική κατάσχεση και πλειστηρίαση της οικογενειακής στέγης του οφειλέτη, ως του μόνου αξιόλογου κατασχετού περιουσιακού του στοιχείου, εμφανίζεται ως αντίθετη προς την αρχή της επιείκειας, επιβάλλεται όμως απο την ανάγκη της δραστικότητας, με την οποία πρέπει να είναι εξοπλισμένες οι δικαστικές αποφάσεις, με τις οποίες γίνεται δεσμευτική διάγνωση υφιστάμενων ενοχικών υποχρεώσεων, κάτι που είναι απαραίτητο και στο πλαίσιο της δικαιικής αρχής της ασφάλειας των συναλλαγών, ως παράγοντα προαγωγής τόσο της οικονομίας, όσο και της κοινωνικής ειρήνης.

Ασφαλώς η μετά την αναγκαστική εκτέλεση άστεγη οικογένεια του ατυχήσαντα και ήδη άπορου εμπόρου δικαιούται να αναμένει αρωγή στη δυστυχία της. Όμως η μακρόχρονη αναστολή ή και οριστική ματαίωση του δικαιώματος του δανειστή προς εκτέλεση, κάτω απο τις πιέσεις της αρχής της επιείκειας, δέν μπορεί να αξιώνει με πειστικότητα προτεραιότητα έναντι της δημόσιας αξίωσης που έχει ο δανειστής κατά του κράτους δικαίου για δραστική δική του προστασία και πραγμάτωση του εκτελεστού δικαιώματός του. Η επιείκεια, της οποίας δικαιούται η δυσπραγούσα οικογένεια του οφειλέτη δέν μπορεί παρά να έχει ως αποδέκτη τις υποχρεώσεις του σύγχρονου κράτους προνοίας, με αντικείμενο την κρατική αρωγή, κάτι που μεταφράζεται σε οικονομική θυσία του φορολογούμενου κοινωνικού συνόλου, και όχι μόνον του εξατομικευμένου δανειστή, ο οποίος επίσης έχει δικαίωμα για έννομη προστασία.

Απο αυτήν την οπτική γωνία ο αυτοσαρκασμός του φιλοσόφου, που κατα τη γνώμη μου υφέρπει κάτω απο τις γραμμές του προαναφερόμενου χωρίου, μπορεί να τονίσει τον κίνδυνο, να χαθεί στο χώρο της ουτοπίας όποιος με αδιαλλαξία εμμένει στην πιστή εφαρμογή της επιείκειας ή της ιδέας της δικαιοσύνης, ως απόλυτων και ασυμβίβαστων αξιών.

Παρ' όλη λοιπόν την ενόχληση που προκαλούν τα προαναφερόμενα ρητορικά ευρήματα του Αριστοτέλη, παραμένει κατα τη γνώμη μου και σ' αυτό το αμφιλεγόμενο επίπεδο θετική η συμβολή του στην ολοκληρωμένη προσέγγιση της ουσίας της επιείκειας.

8. Η ρωμαϊκή aequitas της δημοκρατικής περιόδου

Στο ρωμαϊκό δίκαιο της δημοκρατικής περιόδου η επιείκεια καλλιεργήθηκε με τη μορφή του ερμηνευτικού μετριασμού της αυστηρότητας του γραπτού δικαίου διαμέσου του αισθήματος της δικαιοσύνης, και ειδικότερα διαμέσου των ηθικών αρχών που είχε αναπτύξει η ελληνική φιλοσοφία [79].

Ο ερμηνευτικός τούτος μετριασμός επιτυγχανόταν με βάση την παραδοχή του Αριστοτέλη οτι ο ερμηνευτής πρέπει να προσβλέπει στο πνεύμα (στη διάνοια) του νόμου, και να μή μένει δέσμιος της γραμματικής του διατύπωσης. Διαφορετικά, κατα την παροιμιώδη παρατήρηση του Κικέρωνα, η αυστηρή προσήλωση στην αυστηρή διατύπωση του νόμου αποβαίνει η ύψιστη αδικία:

summum ius summa iniuria [80].

Στη δημοκρατική λοιπόν περίοδο η ρωμαϊκή aequitas έχει την έννοια αρχής, πάνω στην οποία πρέπει να στηρίζεται η απονομή της δικαιοσύνης [81].

Μολοντούτο υποστηρίζεται [82] οτι η αριστοτελική επιείκεια είναι ξένη προς τις αρχές της επιείκειας κατα τις ρωμαϊκές αντιλήψεις για την ερμηνεία και εφαρμογή των κανόνων του δικαίου ex aequo et bono. Και τούτο, γιατι η αριστοτελική επιείκεια δέν είναι τίποτε άλλο παρα απλώς μορφή υποκατάστασης του δικαστή στη θέση του νομοθέτη, με περιορισμένη αποστολή, να πετύχει τη συσταλτική εφαρμογή του υπάρχοντα ανεπιεικούς νόμου στη δικαζόμενη διαφορά ή υπόθεση:

ό κάν ο νομοθέτης αυτός [αν] είπεν εκεί παρών, και ει ήδει, ενομοθέτησεν [αν] [83].

Η θέση τούτη αποκρούστηκε [84].

Η αλήθεια κατα τη γνώμη μου βρίσκεται κάπου στη μέση. Και τούτο, γιατι, καθώς ήδη επισημάνθηκε, ο Αριστοτέλης προσήγγισε το επιεικές σε περισσότερα επίπεδα, ως πολυσήμαντη έννοια.

Ως επανόρθωμα νομίμου δικαίου, κατα μία (ίσως την κυριότερη) απο τις πτυχές της αριστοτελικής διδασκαλίας, η επιείκεια όντως δέν έχει το χαρακτήρα μορφής ερμηνείας του θετικού δικαίου κατα την απονομή της δικαιοσύνης. Συνακόλουθα δέν ταυτίζεται με τη ρωμαϊκή aequitas, όπως την αντιλαμβάνονταν οι Ρωμαίοι της δημοκρατικής περιόδου.

Όμως, καθώς ήδη σημειώθηκε, ο Αριστοτέλης προσήγγισε το επιεικές σε περισσότερα επίπεδα. Και ως αρετή του επιεικούς δικαστή την είδε στο επίπεδο της ελαστικής ερμηνείας της αυστηρής γραμματικής διατύπωσης του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου. Σ' αυτό λοιπόν το επίπεδο η αριστοτελική επιείκεια δέ φαίνεται να διαφέρει απο τη ρωμαϊκή aequitas της δημοκρατικής περιόδου.

9. Η επιείκεια ως δικαστική αποδέσμευση απο τους αυστηρούς κανόνες

δικαίου κατα τις βυζαντινές αντιλήψεις

Ηδη απο τη δημοκρατική περίοδο ο πραίτωρ είχε αρχίσει να κάνει μεταρρυθμιστικές του δικαίου επεμβάσεις, με γνώμονα την aequitas και στόχο τη διορθωτική διάπλασή του (corrigendi iuris civilis gratia) [85]. Σχετικώς αναφέρεται ως χαρακτηριστικό παράδειγμα της διορθωτικής τούτης διάπλασης του δικαίου απο τον πραίτορα η παραλλήλως προς την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή, κατα το ius civile, εισαγωγή της bonorum possessio [86], που προδήλως είχε υπαγορευθεί απο αισθήματα επιείκειας [87].

Αυτά τα διαπλαστικά ανοίγματα της πραιτορικής πρακτικής στήριξαν τη στροφή των αντιλήψεων ως προς την ουσία της aequitas κατα την εποχή των ερανιστών [88], έτσι ώστε να η αποστολή της να μήν περιορίζεται σε απλή ερμηνευτική αρχή κατα την απονομή της δικαιοσύνης, αλλά να ανάγεται σε κανόνα, μπροστά στον οποίο υποχωρεί το αυστηρό γραπτό δίκαιο.

Αυτή η τάση αποδέσμευσης απο τους (αυστηρούς) γραπτούς κανόνες δικαίου, κατα τρόπο καταργητικό των τελευταίων διαμέσου της επιείκειας, κορυφώθηκε στη βυζαντινή πρακτική [89].

10. Η εκδίκαση των διαφορών κατα διακριτική ευχέρεια

Αποδέσμευση του δικαστή απο τους γραπτούς νόμους, κατα τρόπο καταργητικό τους, έτσι ώστε να δικάζει κατα κρίση αγαθού ανδρός (ex aequum et bonnum) ο Αριστοτέλης, καθώς ήδη έχει σημειωθεί [90], φαίνεται οτι αποδεχόταν μόνο στο πλαίσιο της διαιτητικής διαδικασίας:

και το εις δίαιταν μάλλον ή εις δίκην βούλεσθαι ιέναι · ο γαρ διαιτητής το επιεικές ορά, ο δε δικαστής τον νόμον · και τούτου ένεκα διαιτητής ευρέθη, όπως το επιεικές ισχύη [91].

Προτιμάται, ή πρέπει να προτιμάται, κατα τον Αριστοτέλη, η διαιτησία, επειδή, σε αντίθεση προς τον τακτικό δικαστή, που δεσμεύεται απο το νόμο, ο διαιτητής έχει την ευχέρεια να κρίνει απλά και μόνον κατα την κοινή περι δικαίου συνείδηση (κατα δίκαιη κρίση, ή με άλλα λόγια, κατα κρίση αγαθού ανδρός).

Απο εκεί και μετά πάντως ο δρόμος είναι ολισθηρός. Εύκολα μπορεί να περιπέσει στην εξουσία του δικαστή να δικάζει κατα διακριτική ευχέρεια · και απο εκεί να εκφυλιστεί στην απροκάλυπτη αυθαιρεσία. Για το λόγο τούτο η έννομη τάξη σε εξαιρετικά ελάχιστες περιπτώσεις εξοπλίζει το δικαστή με γνήσια διακριτική ευχέρεια, κατα την άσκηση της οποίας οποιαδήποτε επιλογή και άν κάνει είναι εξ ίσου νόμιμη. Έτσι λχ κατα το άρθρο 147 ΑΚ παρέχει στο συμβαλλόμενο αγωγικό διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσει τη δικαστική ακύρωση της σύμβασης που κατάρτισε άν η δήλωσή του δε συμφωνεί με τη βούλησή του εξαιτίας απάτης, της οποίας έπεσε θύμα. Όμως άν η πλάνη, που προκλήθηκε απο την απάτη δέν είναι ουσιώδης και ο αντισυμβαλλόμενος αποδέχεται τη δήλωση της βούλησης εκείνου που εξαπατήθηκε, όπως εκείνος την είχε θελήσει δίχως την απάτη, το άρθρο 148 ΑΚ παρέχει στο δικαστήριο διακριτική ευχέρεια [92].

Κατά τη συνταγματική μας τάξη τα δικαστήρια έχουν υπηρεσιακό καθήκον να παρέχουν έννομη προστασία, δηλαδή εκείνην την προστασία που προβλέπει και ρυθμίζει το θετικό δίκαιο, η έννομη τάξη (Σ 20 § 1). Για το λόγο τούτο οι δικαστές κατα την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους (Σ 87 § 2). Αυτής της αρχής λογική προέκταση είναι η απαγόρευση νομοθετικής παραπομπής σε έκτακτα δικαστήρια και εκδικαστικές επιτροπές (Σ 8), των οποίων χαρακτηριστικό γνώρισμα είναι οτι δικάζουν με ευρύτερα περιθώρια διακριτικής ευχέρειας [93].

Ακόμη και στις εξαιρετικά ακραίες περιπτώσεις, κατα τις οποίες η έννομη τάξη μας παρέχει στον τακτικό δικαστή περιθώρια διακριτικής ευχέρειας, δέν τον αφήνει εντελώς ανέλεγκτο κατα την άσκηση αυτής της ευχέρειας. Τουλάχιστον υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο η ενδεχόμενη καταχρηστική άσκησή της. Τις περισσότερες φορές όμως, αντί για την άσκηση γνήσιας διακριτικής ευχέρειας, η έννομη τάξη αναθέτει στον τακτικό δικαστή την εξειδίκευση αόριστων νομικών εννοιών, δηλαδή την εφαρμογή στη δικαζόμενη περίπτωση εκτιμητικών κρίσεων, με αντικειμενικά ερμηνευτικά μέτρα, και πάντως κάτω απο τον έλεγχο ιεραρχικώς ανώτερων δικαστηρίων, διαμέσου της άσκησης ένδικων μέσων, και ιδίως αναίρεσης. Έτσι ελαχιστοποιείται ο κύκλος δικαστικής αυθαιρεσίας, την οποία θα ενείχε η άσκηση γνήσιας και αδέσμευτης διακριτικής ευχέρειας [94].

11.Η επιβίωση στις σύγχρονες αντιλήψεις της αριστοτελικής διδασκαλίας

για το επιεικές ως επανόρθωμα κατα την εξειδίκευση των αόριστων

νομικών εννοιών

Στη δική μας εποχή τονίζεται με ιδιαίτερη έμφαση η οξύνοια, με την οποία ο Αριστοτέλης συνέλαβε και διατύπωσε την έννοια της επιείκειας [95]: η γενική διατύπωση του κανόνα δικαίου καταλαμβάνει πλήθος υπακτέων περιπτώσεων, δίχως δυνατότητα του νομοθέτη να συνεκτιμήσει τις ιδιαιτερότητες κάθε ατομικής περίπτωσης. Σ' αυτές τις περιπτώσεις, εφόσον η αυστηρή εφαρμογή του αφηρημένου κανόνα δικαίου κινδυνεύει να αποβεί summa iniuria, είναι αποστολή της επιείκειας, να στηρίξει συσταλτική (διορθωτική) ερμηνεία του νόμου, μέσα στο πνεύμα του:

ό κάν ο νομοθέτης αυτός [αν] είπεν εκεί παρών, και ει ήδει, ενομοθέτησεν [αν] [96].

Με αυτό το περιεχόμενο και αυτήν την αποστολή κατανοείται η επιείκεια στην εποχή μας [97]: οι νόμοι, και γενικότερα οι κανόνες του δικαίου, προσδιορίζουν τόσο τις έννομες συνέπειες, δηλαδή την κατάφαση ή την άρνηση της ισχύος δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, όσο και τις προϋποθέσεις, με τη συνδρομή των οποίων επέρχονται αυτές οι έννομες συνέπειες, με τρόπο γενικό και αφηρημένο. Για παράδειγμα, το άρθρο 914 του αστικού κώδικα ορίζει οτι όποιος ζημίωσε άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει. Οι έννοιες της ζημιάς, του παράνομου χαρακτήρα της, της υπαιτιότητας του δράστη, καθώς και της αποζημίωσης που πρέπει να δώσει, καλύπτουν ενα πλήθος απο φαινόμενα της εμπειρικής πραγματικότητας, τα οποία, άν και στον πυρήνα τους παρουσιάζουν τα ίδια χαρακτηριστικά εννοιολογικά γνωρίσματα, όμως διαφοροποιούνται ανάμεσά τους με ενα πλήθος απο ιδιαιτερότητες. Αυτές τις ιδιαιτερότητες συνεκτιμά ο δικαστής, με μέτρο τις αρχές της επιείκειας, κατα την εκάστοτε εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών, που απαντούν στο περιεχόμενο (πραγματικό ή έννομη συνέπεια) του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου.

Σε πρώτη, και καθόλου σε έκταση ευκαταφρόνητη, προσέγγιση ο νομοθέτης έχει φροντίσει ο ίδιος να επανορθώνει τα άτοπα αποτελέσματα, στα οποία, σε εξατομικευμένες περιπτώσεις, μπορούν να οδηγούν οι γενικές και αφηρημένες ρυθμίσεις του. Αυτό το μεθοδεύει ο νομοθέτης με τους λεγόμενους αντίθετους κανόνες δικαίου, που επανορθώνουν τις ανεπιεικείς καταστάσεις, στις οποίες ενδέχεται να οδηγεί ο βασικός κανόνας δικαίου. Για παράδειγμα, ο βασικός κανόνας δικαίου του άρθρου 513 του αστικού κώδικα ορίζει οτι με τη σύμβαση της πώλησης ο πωλητής έχει την υποχρέωση να μεταβιβάσει στον αγοραστή την κυριότητα του πωλούμενου πράγματος και να του το παραδώσει. Όμως ο αντίθετος κανόνας των άρθρων 178 και 179 ΑΚ ορίζει οτι αυτή η υποχρέωση δέν ισχύει, δηλαδή η σύμβαση της πώλησης είναι άκυρη, άν καταρτίστηκε με τέτοιες εξατομικευμένες συνθήκες, που να στηρίζουν το χαρακτηρισμό της ως αντίθετης στα χρηστά ήθη, ιδίως άν ο αγοραστής εκμεταλλεύθηκε την ανάγκη, την κουφότητα ή την απειρία του πωλητή.

Αυτή η προσφυγή του ίδιου του νομοθέτη στις αρχές της επιείκειας, για να μπορέσουν να συνεκτιμηθούν οι ενδεχόμενες ιδιαιτερότητες της εξατομικευμένης διαφοράς ή υπόθεσης, που εκκρεμεί στο δικαστήριο, μπορεί να αναφέρεται είτε στο πραγματικό, δηλαδή στις προϋποθέσεις του εφαρμοστέου βασικού κανόνα δικαίου, είτε στις έννομες συνέπειές του.

Παράδειγμα απο την πρώτη περίπτωση παρέχει το άρθρο 288 ΑΚ, που ορίζει οτι "ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη". Αυτός ο κανόνας μετριάζει την ακαμψία του πραγματικού του άρθρου 416 ΑΚ. Κατά την τελευταία τούτη διάταξη, η οφειλή αποσβένεται με την καταβολή. Γενικά και αφηρημένα λοιπόν η καταβολή επιφέρει απόσβεση της οφειλής. Αλλά ενδέχεται η καταβολή να έγινε στο πλαίσιο τέτοιων ειδικών περιστάσεων, που η κοινή περι δικαίου συνείδηση να εναντιώνεται. Για παράδειγμα, άν ο οφειλέτης, περπατώντας σε έρημη τοποθεσία με το δανειστή του και αντικρίζοντας ομάδα ληστών που τους περικυκλώνει, σπεύδει να ελαφρώσει το πορτοφόλι του, εξοφλώντας πάραυτα το χρέος του προς το δανειστή του. Σ' αυτήν την περίπτωση κατ' εφαρμογή των αρχών της καλής πίστης, που είναι ειδικότερη έκφραση των αρχών της επιείκειας, η καταβολή τούτη δέ θα θεωρηθεί ως καταβολή που επιφέρει απόσβεση της ενοχής.

Άλλο παράδειγμα, που να αναφέρεται σε επηρεασμό των έννομων συνεπειών του βασικού κανόνα δικαίου διαμέσου νομοθετικής εφαρμογής των αρχών της επιείκειας παρέχει το άρθρο 918 ΑΚ, ως αντίθετος κανόνας των άρθρων 915 και 916 ΑΚ. Κατά τα δύο τούτα άρθρα δέν ευθύνεται σε αποζημίωση όποιος ζημίωσε άλλον δίχως να έχει συνείδηση των πράξεών του, ιδίως επειδή δέν έχει συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας του. Αλλά κατα τον αντίθετο κανόνα του άρθρου 918 μπορεί να καταδικαστεί να πληρώσει εύλογη, κατα την κρίση του δικαστηρίου, αποζημίωση, ύστερα απο κτίμηση της κατάστασης των μερών, άν η ζημιά δέν μπορεί να καλυφθεί απο αλλού.

Εγκαταλείποντας λοιπόν την ακαμψία παλαιότερων εποχών, ο σύγχρονος νομοθέτης έχει θετικοποιήσει αρκετές δικαιικές αρχές, με τις οποίες αμβλύνει την αυστηρότητα, που ορισμένες φορές ενέχει η γενική και αφηρημένη νομοθετική ρύθμιση, έτσι ώστε να μπορεί ο δικαστής να συνεκτιμήσει και τις ιδιαιτερότητες της εξατομικευμένης περίπτωσης.

Είναι πρόδηλο οτι ο νομοθέτης δέν μπορεί να προβλέψει με απόλυτη ακρίβεια όλες τις περιπτώσεις, κατα τις οποίες πρέπει να παρέμβει με αντίθετους κανόνες δικαίου και να αμβλύνει τις ενδεχόμενες οξύτητες, στις οποίες μπορεί να οδηγεί η γενική και αφηρημένη διατύπωση του εφαρμοστέου βασικού κανόνα δικαίου. Σε τέτοιες νομοθετικώς απρόβλεπτες περιπτώσεις οι αρχές της επιείκειας συνιστούν το αναγκαίο συμπλήρωμα της ιδέας της δικαιοσύνης, την οποία ο δικαστής έχει υπηρεσιακό καθήκον να απονείμει, σύμφωνα με το άρθρο 87 § 1 του Συντάγματος. Επιβεβαιώνεται έτσι η παρατήρηση του Αριστοτέλη οτι, άν και το επιεικές είναι επανόρθωμα νομίμου δικαίου, όμως το επιεικές δίκαιόν εστι (...) ταυτόν άρα δίκαιον και επιεικές.

12. Πορίσματα

12.1. Η παρατήρηση του Αριστοτέλη:

μή προς τον νόμον αλλά προς τον νομοθέτην, και μή προς τον λόγον αλλά προς την διάνοιαν του νομοθέτου σκοπείν [98].

είναι στην εποχή μας η βάση της τελολογικής ερμηνείας. Σ' αυτό το επίπεδο δέν πρόκειται για έκφραση της επιείκειας, και πολύ περισσότερο δέν πρόκειται για αυτοτελές τμήμα του ισχύοντος δικαίου, όπως είχε υποθέσει ο Αριστοτέλης, αλλά για μέθοδο σε γνωσιολογικό επίπεδο · μέθοδο κατανόησης του θετικού δικαίου και εξειδίκευσης των αόριστων νομικών εννοιών, με τις οποίες προσδιορίζονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής κάθε κανόνα δικαίου, καθώς και οι έννομες συνέπειές του.

Στο πλαίσιο της τελολογικής ερμηνείας ο δικαστής καλείται να συμπληρώσει τα κενά του νόμου και να αποφανθεί

ό κάν ο νομοθέτης αυτός [αν] είπεν εκεί παρών, και ει ήδει, ενομοθέτησεν [αν] [99].

Οπωσδήποτε όμως το έργο τούτο του δικαστή δέν έχει νομοθετικό, αλλά χαρακτήρα γνώσης και εξειδίκευσης του κανόνα δικαίου που εφαρμόζει στην ατομική περίπτωση.

12.2. Απο μιαν άλλη όμως οπτική γωνία δέν πρέπει να αγνοηθεί οτι απο τις ερμηνευτικές λύσεις που τελολογικώς δίδει ο δικαστής σε κάθε δίκη, αντλούνται γενικές δικαιικές αρχές, οι οποίες, και πρίν ακόμη βρούν νομοθετική έκφραση με γραπτούς κανόνες δικαίου, εφόσον γίνονται κοινώς αποδεκτές, συγκροτούν επίσης τμήμα του θετικού δικαίου, με στόχο, όχι μόνο τη συμπλήρωση των κενών των νόμων, αλλά και την άμβλυνση της οξύτητας των λύσεων, στις οποίες διαφορετικά θα οδηγούσε η αυστηρή εφαρμογή εκείνων.

Απο αυτή λοιπόν την οπτική γωνία η επιείκεια, ως κοινώς αποδεκτή δικαιική αρχή, που μας κληροδότησε ο πολιτισμός, είναι όντως τμήμα του θετικού μας δικαίου, περίπου όπως την είχε οραματιστεί και ο Αριστοτέλης.


[1] Diels - Kranz, Die Fragmente der Vorsokratiker (1992), II 195, 252 [134 N.]:

πάνω απο όλες τις άλλες υποχρεώσεις πρέπει να λογαριάζονται ως οι μέγιστες εκείνες που ισχύουν απέναντι στην πολιτεία, προκειμένου εκείνη να διοικείται καλώς, έτσι ώστε να αποφεύγονται οι φιλονικίες ενάντια στην επιείκεια, καθώς και η απόκτηση δύναμης ενάντια στο γενικό καλό. Γιατί η πολιτεία που διοικείται καλώς είναι το ισχυρότερο στήριγμα και όλα ενυπάρχουν σ' αυτό, έτσι ώστε άν διατηρείται τούτο, όλα να διατηρούνται, ενώ άν τούτο καταστρέφεται, όλα να καταστρέφονται.

[2] Diels - Kranz, ο.π. ΙΙ 291:

ο φρόνιμος πρέπει να υποφέρει τη φτώχεια του με αξιοπρέπεια.

[3] Frisk, Griechisches etymologisches Wφrterbuch (1973), I λ. "επιεικής", σελ. 536. Σταματάκος, Λεξικόν αρχαίας ελληνικής γλώσσης (1972), λ. "επιεικής, σελ. 367.

[4] Ιάμβλιχος, ο.π. 54, 739-741:

να προσέχουν πολύ την επιείκεια [με την έννοια της πραότητας], για να προετοιμασμένοι όσοι θέλουν ν' ακολουθούν τις οδηγίες [της σχολής].

[5] Σταματάκος, ό.π. λ. "επιείκεια" και "επιεικές".

[6] Ισαίος (απόσπασμα, ειλημμένο απο τη συλλογή Πλωρίτη, Έρως ελευθερίας και δημοκρατίας, 2η εκδ. 1993 σελ. 306, παράθεμα 736:

Οι νόμοι πρέπει να θεσπίζονται με αυστηρότητα, αλλά [κατα την εφαρμογή τους ο δικαστής πρέπει] να τιμωρεί με περισσότερη πραότητα (επιείκεια) απο όση εκείνοι [περιέχουν στις] επιταγές τους.

[7] Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, 193:

Συμφέρει στην πλειοψηφία, οι νόμοι για τις ιδιωτικές σχέσεις, να εφαρμόζονται με ηπιότητα (με επιείκεια) και με φιλάνθρωπη διάθεση. Ενώ σε σάς συμφέρει, οι νόμοι για τα δημόσια [πράγματα] να ισχύουν με αυστηρότητα και δυσβάσταχτα. Γιατί [μόνον] έτσι οι πολιτευόμενοι θα είναι σε θέση να σας αδικούν ελάχιστα.

[8] Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, 81:

αλλά καθένας σας έρχεται εδώ απο το σπίτι του κουβαλώντας μαζί του [προειλημμένη απόφαση με βάση] τη συγγνώμη, το έλεος και τη φιλανθρωπία. Όμως δέν είναι ούτε ευσεβές ούτε δίκαιο να προσφέρετε αυτά σε τούτον εδώ το βρωμερό.

[9] Δημοσθένης, Κατ' Αριστογείτονος Α', 89 = άν και παρατηρούν, να μή βλέπουν, κι άν και αφουγκράζονται, να μήν ακούν.

[10] Που σημαίνει το απρεπές, το ανάρμοστο και άτοπο (Σταματάκος, ο.π. λ. "αεικής" και "αϊκής", σελ. 30 και 39.

[11] Frisk, ο.π.

[12] Σταματάκος, ο.π. λ. "έοικα", σελ. 355.

[13] Diels - Kranz, ο.π. ΙΙ 371, 8-9.

[14] Diels - Kranz, ο.π. 375, 10-11:

και δέ διακρινόταν ιδιαίτερα για τις άλλες μορφές του ήθους, όπως η επιείκεια (δηλαδή η μετριοπάθεια) και η έλλειψη προσποίησης.

[15] Πλούταρχος, Φωκίων, στην έκδοση Ziegler, Plutarchus, Vitae parallelae.II/1, σελ. 2. 2d-e, 23-30:

Μια κυβέρνηση, πρόθυμη σε αμοιβαίες υποχωρήσεις, αφενός με παροχές [προς τους πολίτες] και αφετέρου με απαιτήσεις για χάρη του [δημόσιου] συμφέροντος, καθώς και μια εποπτεύουσα αρχή [που συγκροτείται] απο ανθρώπους, οι οποίοι με πραότητα και κατα τρόπο χρήσιμο εκτελούν πολλά, δίχως να συμπεριφέρονται δεσποτικά και βίαια, είναι σωτήριες, άν και με πολλούς κόπους μπορεί να κατορθωθεί η δύσκολη τούτη σύζευξη της σοβαρότητας με την επιείκεια. Άν όμως επιτευχθεί αυτή η σύζευξη, θα πρόκειται για την πιό αρμονική και έντεχνη μείξη ρυθμών και αρμονίας, με την οποία, καθώς λέγεται, ακόμη και ο θεός διοικεί τον κόσμο ^ δίχως άσκηση βίας, αλλά με την πειθώ και με τη λογική παρουσίαση [κάθε] ανάγκης.

[16] Αριστοτέλης, Ρητορική, A', 13, 1374b, 18-22:

Και το να προτιμούμε να προσφεύγουμε στη διαιτητική διαδικασία, αντί για τη δίκη [ενώπιον των πολιτειακών δικαστηρίων] [εννοείται, είναι επιεικές] · γιατι ο διαιτητής προσβλέπει στην επιείκεια, ενώ ο (πολιτειακός) δικαστής στο νόμο.

[17] Λάγιος, Εισαγωγή στον Πολιτικό του Πλάτωνα, έκδοση Ι. Ζαχαρόπουλου, σελ. 3.

[18] Λάγιος, ο.π. σελ. 4.

[19] 294a-294b:

οτι ο νόμος δέ θα μπορούσε ποτέ να επιτάξει το πιό ωφέλιμο, συνεκτιμώντας εκείνο που θα ήταν το άριστο και πιό δίκαιο για όλους [τους πολίτες]. Και τούτο, γιατι ανάμεσα στους ανθρώπους και στις πράξεις τους υπάρχουν τόσες ανομοιότητες, ενώ εξ άλλου, για να πούμε το σωστό, κάθε τι το ανθρώπινο [βρίσκεται σε διαρκή κίνηση και] δέν έχει ησυχία. Με αυτά τα δεδομένα δέν παρέχεται σε καμιά τέχνη η δυνατότητα να ορίσει κάτι απλό, που να ισχύει για όλους [τους ανθρώπους] και για όλες τις εποχές.

[20] 294d-294e:

οτι νομίζουν πως δέν επιτρέπεται να λεπτολογούν αναφορικά με κάθε μιά ατομική περίπτωση και να παραγγέλλουν εκείνο που αρμόζει στο σώμα καθενός, αλλά νομίζουν οτι πρέπει χοντρικά και σε γενικές γραμμές για τους πολλούς να καθορίζουν τους κανόνες που θα είναι ωφέλιμοι για τα σώματα.

[21] 294a:

Γι' αυτό ακριβώς [οι γυμναστές] ορίζουν για όλους [αδιακρίτως] τις ίδιες ασκήσεις, έτσι ώστε αθρόως όλοι να ξεκινούν ταυτόχρονα και να σταματούν [απο κοινού] τις ασκήσεις δρόμου ή πάλης και γενικώς όλες τις σωματικές καταπονήσεις.

[22] 294e-295a:

έχουμε τη γνώμη οτι και ο νομοθέτης που θα επιβάλει στις κοινωνικές ομάδες υποχρεώσεις, αναφορικά με τη δικαιοσύνη και τις συμβατικές σχέσεις, με το να θεσπίζει αθρόως για όλους τις ίδιες προσταγές, δέ θα μπορέσει ποτέ να αποδώσει σε καθέναν αυτό που του ταιριάζει.

[23] Πλάτων, Πολιτεία, 331e:

Ποιά είναι η γνώμη σου; Είναι σωστά όσα λέει ο Σιμωνίδης για τη δικαιοσύνη;

- Λέει, αποκρίθηκε εκείνος, οτι είναι δίκαιο να αποδίδουμε σε καθέναν αυτά που του οφείλουμε · νομίζω λοιπόν οτι αυτά που λέει είναι σωστά.

[24] Ο.π.:

βέβαια, απάντησα εγώ [δηλ. ο Σωκράτης], δέν είναι εύκολο να μήν πείθεται κανείς στο Σιμωνίδη - γιατι ο άνθρωπος [έχει τη φήμη] σοφού και υπερυψωμένου στο επίπεδο των θεών.

[25] Ο.π. 332a:

καθώς φαίνεται λοιπόν, κάτι άλλο [θα εννοεί] παρά αυτό που λέει ο Σιμωνίδης, οτι [δηλαδή] η δικαιοσύνη συνίσταται στο να αποδίδουμε εκείνο που οφείλουμε.

[26] Ο.π. 332c:

Κι εγώ [ο Σωκράτης] του απάντησα οτι, καθώς φαίνεται, ο Σιμωνίδης υπαινίχθηκε με ποιητικό τρόπο, τί είναι η δικαιοσύνη. Γιατί, όπως φαίνεται, είχε κατα νού πως η δικαιοσύνη συνίσταται στο να αποδίδεται σε καθέναν εκείνο που του αρμόζει · κι αυτό το ονόμασε το οφειλόμενο.

[27] 295a:

να αποδίδεται σε καθέναν εκείνο που του αρμόζει.

[28] Ο.π. 295a-295b:

Γιατί, Σωκράτη μου, πώς θα μπορούσε [ο νομοθέτης] να βρίσκεται διαρκώς και δια βίου δίπλα σε καθέναν και με ακρίβεια να προστάσσει γι' αυτόν εκείνο που του αρμόζει;

[29] Ο.π. 294c:

Είναι λοιπόν αδύνατο να επιτευχθεί ο στόχος [του νομοθέτη, δηλαδή, βιοτικές σχέσεις] που ποτέ [απο τη φύση τους] δέν έχουν απολυτότητα, να υπαχθούν σε [ρυθμίσεις], στις οποίες προσδόθηκε απόλυτη και διαρκής [ισχύς];

[30] ?.p. 294c.

[31] Βλ. τη μετάφραση του Πολιτικού του Πλάτωνα απο τον Η. Λάγιο, έκδοση Ι. Ζαχαρόπουλου, σελ. 134.

[32] Βλ. πιο πάνω, (XIV) 2.

[33] 757d-757e:

γιατι η επιείκεια (με την έννοια της συγκαταβατικότητας) και η υποχωρητικότητα σε βάρος του τέλειου και του ακριβούς, όταν συντελούνται, κατακερματίζουν την ιδέα της ορθής δικαιοσύνης.

[34] Μένανδρος, Αδελφοί, ΜΣΤ' 11 (απόσπασμα, ειλημμένο απο τη συλλογή Πλωρίτη, ο.π. σελ. 398 παράθεμα 974:

Η λεγόμενη απο μερικούς καλοκαγαθία (επιείκεια)

εξώθησε όλη τη ζωή μας στη [διάθεση της] πανουργίας ·

γιατι κανείς πιά που αδικεί δέν τιμωρείται.

[35] B' 1198b 27-28:

η [ουσία της] επιείκειας και του επιεικούς συνίσταται στη συστολή της έκτασης των δικαιικών σχέσεων που ισχύουν κατα το νόμο.

[36] 27-28.

[37] 1137b 11-15.

[38] Κατά τον Η. Ηλιού (Εισαγωγή στη Ρητορική του Αριστοτέλους, εκδόσεις Ι. Ζαχαρόπουλου, σελ. 6) "η "Ρητορική" φαίνεται πιθανόν οτι εγράφη μεταξύ του 334 και του 324 π.Χ.". Όμως οι σχετικές με την ουσία της επιείκειας σκέψεις φαίνονται περισσότερο επεξεργασμένες στη Ρητορική απο όσο στα Ηθικά Νικομάχεια.

[39] Ο.π

[40] 28-29.

[41] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1374a 28-29:η επιείκεια είναι το δίκαιο που είναι αντίθετο στο γραπτό δίκαιο.

[42] Ηθικά Νικομάχεια, 1373b, 4-6:

όταν αναφέρομαι στο νόμο, διακρίνω ανάμεσα στον ξεχωριστό και στον κοινό [νόμο]. Και μιλώντας για ξεχωριστό νόμο, εννοώ εκείνον που ισχύει χωριστά σε κάθε πολιτεία, ενώ ως κοινό νόμο προσδιορίζω εκείνον που είναι σύμφωνος με τη φύση.

[43] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1374a 28-29:η επιείκεια είναι το δίκαιο που είναι αντίθετο στο γραπτό δίκαιο.

[44] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1374a 29-30:κι αυτό συμβαίνει άλλοτε ενσυνείδητα, κι άλλοτε δίχως τη θέληση των νομοθετών.

[45] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1374a 30:δίχως τη θέληση [του νομοθέτη] όταν του ξεφύγει.

[46] Αριστοτέλης, Μεγάλα Ηθικά, B' 27-28:η ουσία της επιείκειας και του επιεικούς εντοπίζεται στη συστολη των νομοθετικών ρυθμίσεων.

[47] Αριστοτέλης, Μεγάλα Ηθικά, B' 1198b 28-34:

αυτά που ο νομοθέτης αδυνατεί να ρυθμίσει με ακρίβεια, αλλά προσδιορίζει γενικώς και αφηρημένως, όποιος απομακρύνεται [απο το ανελαστικό γράμμα του νόμου], επιλέγοντας [ως κανόνα, που ισχύει στην ατομική διαφορά ή υπόθεση] εκείνο που και ο νομοθέτης θα είχε θελήσει [να ισχύει] στην προκείμενη ατομική περίπτωση, δίχως να μπορέσει να το διατυπώσει, αυτός είναι επιεικής. [Ασφαλώς] δέν [προχωρεί σε] συσταλτική ερμηνεία γενικώς των δικαιικών σχέσεων. Και τούτο, γιατι δέν θίγει εκείνες τις δικαιικές σχέσεις, που είναι ισχυρές κατα τους κανόνες του φυσικού δικαίου, καθώς και κατα τους κανόνες [του θετικού δικαίου], οι οποίοι όντως εφαρμόζονται [στη δικαζόμενη ατομική περίπτωση] · [προβαίνει σε συσταλτική ερμηνεία εκείνων των δικαιικών σχέσεων], που δέν έχουν ρυθμιστεί ειδικώς απο το νόμο, επειδή ο νομοθέτης τις άφησε αρρύθμιστες, μή μπορώντας [να τις ρυθμίσει ειδικώς].

[48] Εννοείται, των νομοθετών.

[49] Ο.π. 30-32.

[50] Ο.π. 32-37:

Και όσα δέν είναι εύκολο να προσδιορίσει εξαιτίας του άπειρου αριθμού των περιπτώσεων, όπως λχ όταν [απαγορεύει] να χτυπάει κάποιος [εναν άλλον] με σίδηρο [δίχως να εξειδικεύεται, μέ πόση ποσότητα και τί είδους · γιατι δέ θα εξαρκούσε ο αιώνας [στο νομοθέτη] να απαριθμεί [μιά προς μιά τις ειδικότερες περιπτώσεις]. Άν λοιπόν [απο τη φύση της η ρύθμιση] είναι αόριστη, πρέπει όμως να θεσπιστεί νομοθετικώς, είναι [πρόδηλη η] ανάγκη [ο νομοθέτης] να εκφραστεί με απόλυτο τρόπο, έτσι ώστε, ακόμη και άν κάποιος σηκώσει το χέρι του ή χτυπήσει φορώντας δαχτυλίδι, τότε, σύμφωνα με το γραπτό νόμο είναι ένοχος και αδικεί, ενώ κατα το αληθινό [δίκαιο] δέν αδικεί · και η επιείκεια αυτή είναι.

[51] Βλ. πιο πάνω, 3.

[52] Diels - Kranz, ο.π. ΙΙ σελ. 285 παράθεμα (6) 15-16:

συχνά προτιμώντας την ήρεμη επιείκεια απο την αλαζόνα θρασύτητα του δικαίου.

[53] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1374b 1:κι ακριβώς σ' αυτό συνοψίζεται η ουσία της επιείκειας.

[54] Ο.π. 1374b 10-12:

[επιείκεια είναι] και το να μή προσβλέπουμε προς το νόμο, αλλά προς το νομοθέτη, και όχι προς τη γραμματική διατύπωση, αλλά προς το πνεύμα [το σκοπό] του νομοθέτη.

[55] Τέσσερις αιώνες αργότερα, προδήλως κάτω απο την επίδραση της αριστοτελικής τούτης διδασκαλίας, ο Παύλος έγραφε το μέν γράμμα αποκτείνει, το δέ πνεύμα ζωοποιεί (Β' προς Κορινθίους, γ' 6).

[56] Hθικά Νικομάχεια, Ε' 1137b 11-15:

Συνεπώς το δίκαιο ταυτίζεται με την επιείκεια (...) Η επιείκεια είναι έκφραση του δικαίου, όχι όπως αυτό εκφράζεται απο το νόμο, αλλά ως διόρθωση του δικαίου των νόμων.

[57] Ο.π. 1137b 27-28:

αυτό που και ο ίδιος ο νομοθέτης, άν ήταν παρών, θα είχε ορίσει, και άν γνώριζε [τις ιδιορρυθμίες της επίδικης διαφοράς ή υπόθεσης] θα είχε νομοθετήσει.

[58] Νόμοι, 944b 7-c 4:

γιατι η δικαιοσύνη δέν επιτρέπει να θεωρηθεί ρίψασπις καθένας αδιακρίτως, περιλαμβανομένου κι εκείνου που έχασε τα όπλα του. Γιατι εκείνος που αντέταξε αρκούσα βία [κατά του εχθρού, που τελικά τον κατέβαλε και του πήρε τα όπλα] δέν επιτρέπεται να εξομοιωθεί με εκείνον που εκούσια πέταξε τα όπλα του. Διαφέρει ριζικά το έν' απο το άλλο.

[59] H. Henkel,,, ο.π. § 33 Ι σελ. 419.

[60] Ρητορική, 1374b, 2.

[61] Ο.π., 4-9:

[είναι επιεικές] να μή μεταχειριζόμαστε εξ ίσου τα αμαρτήματα με τα αδικήματα, ούτε τα απλά ατυχήματα. Ατυχήματα είναι όσες [παραβάσεις των νόμων] δέν μπορούσαν να προβλεφθούν απο το δράστη, ο οποίος δέν είχε δόλια προαίρεση. Τα αμαρτήματα θα μπορούσαν να προβλεφθούν [απο το δράστη, ο οποίος όμως και πάλι ενήργησε] δίχως δόλια προαίρεση. Ενώ τα αδικήματα και μπορούσαν να προβλεφθούν και με δόλια προαίρεση [διαπράττονται]. Γιατί απο την επιθυμία [τροφοδοτείται] η δόλια προαίρεση.

[62] Ο.π., 13

[κι ακόμη είναι επιεικές να μήν ρίχνουμε το βάρος] στην πράξη, αλλά στην πρόθεση [που ενεργοποίησε την πράξη].

[63] Ο.π., 13-15:

[κι ακόμη είναι επιεικές να μήν κρίνουμε αποσπασματικά, αλλά σε αναφορά προς όλες τις διαστάσεις κάθε δικαζόμενης διαφοράς ή υπόθεσης · ούτε με μέτρο το ερώτημα, ποιός είναι τώρα [ο κατηγορούμενος], αλλά ποιός ήταν πάντα ή τον περισσότερο καιρό.

[64] Βλ.πιο πάνω, (XIV) 2.

[65] Βλ. πιο κάτω, (XIV) 8.

[66] Ο.π., 2-3.

[67] Ο.π., 10.

[68] Ο.π., 4.

[69] Ο.π., 17.

[70] Ο.π., 15-17:

και να θυμάται περισσότερο τις ευεργεσίες που του έκανε [εκείνος που ήδη τον αδίκησε] παρά τα όσα βλαβερά [του προξένησε, όπως επίσης να θυμάται περισσότερο] και τις ευεργεσίες, των οποίων έγινε δέκτης, παρά τις ευεργεσίες, που ο ίδιος του είχε προσφέρει.

[71] Ο.π., 17-18.

[72] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1374b 18-21:

και να προτιμάμε την προσφυγή στη διαιτησία αντί της τακτικής δίκης. Γιατι ο διαιτητής προσβλέπει στην επιείκεια, ενώ ο δικαστής στο νόμο. Κι ακριβώς γι' αυτό ορίστηκε ως διαιτητής, για να υπερισχύει η επιείκεια.

[73] Ο.π., 21-22:για την επιείκεια λοιπόν αναφέρθηκε ό,τι ήταν να λεχθεί με αυτόν τον τρόπο.

[74] Αριστοτέλης, Ρητορική, 1402a 24-25:

τ' ασήμαντα επιχειρήματα να τα εμφανίζει ως σπουδαία.

[75] Ο.π., 27-29:

Γιατί [ο εντυπωσιασμός που πετυχαίνουν οι σοφιστές] είναι ψευτιά, και δέν είναι αλήθεια, αλλά αληθοφανές φαινόμενο, [κάτι που δέν απαντά] σε καμιά [άλλη] τέχνη, παρα μόνο στη ρητορική και στην εριστική.

[76] Εννοείται, νόμος.

[77] Αριστοτέλης, Ρητορική, Α' 15, 1375a 30-1375b 18:

άν ο γραπτός νόμος δέ συμφέρει στην υπόθεσή μας, τότε θα επικαλεστούμε το φυσικό δίκαιο, την επιείκεια και τη δικαιοσύνη, επιμένοντας οτι κατα την ορθότερη θεωρητική άποψη, σε περίπτωση σύγκρουσης των γραπτών νόμων με το φυσικό δίκαιο, την επιείκεια και τη δικαιοσύνη, δέν επιτρέπεται να εφαρμόζεται ο γραπτός νόμος. Γιατί η επιείκεια μένει πάντα σταθερή και αμετάβλητη, όμοια όπως και το φυσικό δίκαιο (ακριβώς γιατι είναι εναρμονισμένα με τη φύση), ενώ οι γραπτοί νόμοι συχνά καταργούνται ή τροποποιούνται (...) Και οτι είναι χρέος του σωστού ανθρώπου να ακολουθεί με εμμονή τους άγραφους κανόνες του φυσικού δικαίου, αντί των γραπτών (...) Αλλά, άν ο γραπτός νόμος συμφέρει περισσότερο για την υπόθεσή μας, τότε θα ισχυριζόμαστε οτι, σύμφωνα με την πιό σωστή γνώμη, δέν επιτρέπεται να δικάζει ο δικαστής αντίθετα προς τους νόμους, γιατί άν παραβλέπει εκείνο που επιτάσσει ο γραπτός νόμος, τότε είναι επίορκος (!)

[78] 456.

[79] Πετρόπουλος, Ιστορία και εισηγήσεις του ρωμαϊκού δικαίου, 2η εκδ. Ι 1963 § 18 Α' σελ. 163 επ.

[80] De officiis, 1, 10, 33.

[81] Πετρόπουλος, ο.π. § 23 σελ. Α' 2 σελ. 205 επ. στο κείμενο και στη σημ. 16.

[82] Triantaphyllopoulos, Das Rechtsdenken der Griechen, σελ. 17 επ.

[83] Αριστοτέλης, Ηθικά Νικομάχεια, 1137b 27-28:

[έτσι που ο δικαστής να αποφαίνεται] εκείνο, το οποίο και ο νομοθέτης θα είχε νομοθετήσει, άν ήταν παρών [στη δικαζόμενη διαφορά] και εφόσον θα είχε επίγνωση [της ιδιαιτερότητάς της].

[84] Βλ. Κ. Τσάτσο, Η κοινωνική φιλοσοφία των αρχαίων Ελλήνων, 4η εκδ. 1993 σελ. 243.

[85] Kaser, Das rφmische Zivilprozeίrecht, 1966 § 32 IV 3 σελ. 177. Πετρόπουλος, ο.π. σελ. 164.

[86] Gai, III, 18.

[87] Πετρόπουλος, ο.π.

[88] Πετρόπουλος, ο.π. σελ. 205 επ.

[89] Πετρόπουλος, ο.π. σελ. 206 στο κείμενο και στη σημ. 16.

[90] Πιο πάνω, (XIV) 2.

[91] Αριστοτέλης, Ρητορική, A' 13, 1374b 18-22:

Και το να προτιμούμε να προσφεύγουμε στη διαιτητική διαδικασία, αντί για τη δίκη [ενώπιον των πολιτειακών δικαστηρίων] [εννοείται, είναι επιεικές] · γιατι ο διαιτητής προσβλέπει στην επιείκεια, ενώ ο (πολιτειακός) δικαστής στο νόμο.

[92] Σημαντήρας, Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου, 3η εκδ. 1980 αριθ. 761 σελ. 512.

[93] Miehsler - Vogler, Internationaler Kommentar zur Europδischen Menschenrechts-

konvention, Art. 6 αρ. 283 σελ. 88.

[94] Engisch, Einfόhrung in das juristische Denken, 7η εκδ. 1977 σελ. 133 · και σε ελληνική μετάφραση απο το Δ. Σπινέλλη (Εισαγωγή στη νομική σκέψη), σελ. 161.

[95] Henkel, ο.π. σελ. 421: "Bereits Aristoteles hat sie in aller Schδrfe erkannt und (...) gedeutet".

[96] Ο.π. 1137b 27-28:

αυτό που και ο ίδιος ο νομοθέτης θα είχε θεσπίσει, άν ήταν παρών κατα την εκδίκαση της ατομικής περίπτωσης και είχε επίγνωση των ιδιαιτεροτήτων της.

[97] Βλ. Lange, BGB-Allgemeiner Teil, § 8 I 2 a σελ. 48. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bόrgerlichen Rechts - ein Lehrbuch, § 1 IV σελ. 221. Μιχελάκης, Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις την επιστήμην του δικαίου, 1968 σελ. 57.

[98] Ο.π. 1374b 10-12:

και να μήν προσβλέπουμε [στη γραμματική διατύπωση] του νόμου, αλλά στο νομοθέτη, και όχι στις λέξεις, αλλά στο πνεύμα του νομοθέτη.

[99] Αριστοτέλης, Ηθικά Νικομάχεια, 1137b 27-28:

[έτσι που ο δικαστής να αποφαίνεται] εκείνο, το οποίο και ο νομοθέτης θα είχε νομοθετήσει, άν ήταν παρών [στη δικαζόμενη διαφορά] και εφόσον θα είχε επίγνωση [της ιδιαιτερότητάς της].


ΑΝΑΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΑΠΟ http://www.kostasbeys.gr